（2014）沪一中刑终字第2274号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报张某。
辩护人程仕海，上海申港律师事务所律师。
原审被告人自报王颖英。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人王颖英、张某犯职务侵占罪一案，于2014年11月6日作出（2014）闵刑初字第2526号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人张某、原审被告人王颖英、辩护人程仕海到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2012年11月至2013年6月间，被告人王颖英、张某结伙，分别利用担任被害单位上海**电子有限公司（以下简称**公司）出纳、会计的职务便利，采取隐瞒部分应收款、虚增应付款或者不入账等方式，侵吞该公司资金共计人民币229,011.29元。2013年10月至2014年5月间，被告人王颖英利用其担任被害单位**公司会计兼出纳的职务便利，采取上述相同手法单独侵吞该公司资金共计人民币127,016.45元。2014年7月22日，被告人王颖英被公安机关抓获归案。次日，被告人张某主动至公安机关投案。两名被告人到案后均如实交代了上述事实。案发后，被告人王颖英及其家属退赔赃款人民币171,000元，被告人张某的家属代为退赔赃款人民币110,000元。二人均取得被害单位**公司的谅解。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害单位**公司出具的职务证明、任职证明、劳动合同、人事资料表、证明；被害单位**公司员工何某某的陈述；证人廖某某的证言；涉案的帐户明细；上海市司法会计中心出具的司法会计鉴定意见；公安机关出具的案发经过；被告人王颖英、张某的供述。
一审法院据此认为，被告人王颖英、张某二人身为公司工作人员，以非法占有为目的，结伙利用职务上的便利，采用非法手段将本单位的资金占为己有，其中，被告人王颖英侵占的金额为人民币35万余元，被告人张某侵占的金额为人民币22万余元，均属数额巨大，两名被告人的行为均已构成职务侵占罪，且有部分属于共同犯罪，依法均应予惩处。鉴于被告人王颖英到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张某能够主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以减轻处罚。同时，结合两名被告人及其家属分别退赔了大部分赃款，均取得被害单位**公司的谅解，在量刑时可以酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十九条、第六十四条之规定，对被告人王颖英犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；继续追缴两名被告人的违法所得发还被害单位。
上诉人张某上诉提出，其已向被害单位退赔了违法所得并取得了谅解，请求二审法院能考虑其家庭实际情况对其适用缓刑。上诉人张某的辩护人认为：1、张某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2、张某有自首情节，且向被害单位退赔了违法所得并取得了谅解；3、张某的家庭存在孩子尚年幼等实际情况。故建议二审法院能根据宽严相济的刑事政策对张某适用缓刑。辩护人还提供了被害单位出具的谅解书及情况说明、还款证明等，上述证据材料均经二审法庭当庭质证。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人张某、原审被告人王颖英犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。对于能否对上诉人张某适用缓刑，建议二审法院根据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法裁判。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。另查明，2015年1月12日，上诉人张某在家属帮助下向被害单位**公司退出人民币5,000元。
本院认为，上诉人张某及原审被告人王颖英身为公司工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有本公司资金人民币22万余元，原审被告人王颖英另单独非法占有本公司资金人民币12万余元，其行为均已构成职务侵占罪，且均属数额巨大，依法应予处罚。在职务侵占的共同犯罪中，上诉人张某与原审被告人王颖英仅是分工不同，地位及所起作用相当，故不应区分主从犯。一审判决认定上诉人张某及原审被告人王颖英犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。根据上诉人张某的犯罪数额，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，一审判决已充分考虑到上诉人张某具有自首情节及退赃情节而对其减轻处罚并酌情从轻处罚，量刑并无不当。上诉人张某虽在家属帮助下退出了个人违法所得，但根据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，不宜对其适用缓刑。上诉人张某的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
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