（2014）沪高民二(商)再终字第1号 (2)
金原公司不服一审判决，向本院提起上诉称，金原公司为曹杨大酒店向农行卢湾支行的借款作出最高额抵押担保的意思表示，系农行卢湾支行和曹杨大酒店双方串通，骗取金原公司作出非真实意思表示的结果。一审法院没有认定双方串通的事实，属于认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》(简称担保法)第三十条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(简称担保法司法解释)第四十条的规定，保证人不承担担保责任。金原公司在一审中提供的大量证据足以证明，金原公司作出担保的真实意思表示时，并不知道该借款是用于归还甲公司的旧贷。依照担保法司法解释第三十九条的规定，保证人也不应承担担保责任，故请求依法撤销原审判决，改判系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同。另外，金原公司在开庭审理前后，两次向本院提交中止诉讼的书面申请，认为本案系争合同涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查。因刑事案件的审理和判决结果将直接影响到本案的判决，请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项之规定，依法裁定中止本案的审理，待农行卢湾支行和曹杨大酒店合同诈骗案审结后，恢复审理。
被上诉人农行卢湾支行辩称：金原公司的主张缺乏证据证明，一审判决正确，请求驳回金原公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人曹杨大酒店同意农行卢湾支行的答辩意见。
本院二审查明，一审法院查明事实属实。
另查明：农行卢湾支行与曹杨大酒店、金原公司签订的系争《最高额抵押担保借款合同》第二条约定，“……每笔借款的金额、用途、期限、利率、还款方式以借款借据为准，借款借据作为本合同的组成部分，具有同等的法律效力。”
金原公司为曹杨大酒店向农行卢湾支行借款2,000万元作抵押担保的房产，已于2000年被执行法院强制拍卖。
曹杨大酒店法定代表人成某某因涉嫌系争《最高额抵押担保借款合同》的合同诈骗罪，于2004年8月18日被上海市公安局闸北分局经济犯罪侦查支队(简称经侦支队)刑事拘留，2004年9月24日被经侦支队逮捕。
原农行卢湾支行职员凌某因涉嫌系争《最高额抵押担保借款合同》的违法发放借款案，于2004年10月10日被经侦支队刑事拘留，2004年10月19日被取保候审。
本院二审认为，本案涉及两方面的争议问题：一是本案是否应当中止审理；二是对本案系争《最高额抵押担保借款合同》的效力如何认定。
关于本案是否应当中止审理的问题。本院二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项之规定，本案是否中止审理取决于本案争议的事实与正在侦查的刑事案件的处理结果之间的关系。本案中，金原公司已依法向经侦支队调取了有关曹杨大酒店和农行卢湾支行双方串通骗取金原公司担保的相关证据材料，这些材料反映经侦支队立案侦查的刑事案件，并没有对成某某和凌某以共同犯罪嫌疑进行侦查或提起公诉，而是分别以不同的罪名进行侦查，故从刑事侦查的相关事实来看，直接认定双方构成串通骗保，明显证据不足；另外，本案属确认合同效力之诉，不同于有财产标的的请求权之诉，会受刑事案件上追赃多少为前提来认定应承担的民事责任范围的限制。因此，经侦支队已立案的刑事案件虽与本案有事实的关联，但刑事案件的审理和判决结果不会直接影响到民事案件的审理。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，本案应继续作为民事案件审理，不应中止审理。
关于系争《最高额抵押担保借款合同》是否无效的问题。本院二审认为，农行卢湾支行与曹杨大酒店、金原公司签订的系争《最高额抵押担保借款合同》经各方当事人盖章签署，并经有关部门登记且取得了相应的房地产其他权利证明，故农行卢湾支行与金原公司之间的抵押担保关系依法成立并生效。金原公司主张系争合同无效，其主要理由之一是曹杨大酒店与农行卢湾支行共同串通，骗取金原公司担保，但金原公司提供的证据不足以证明其主张的事实存在，故金原公司以此为由要求确认系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同的诉讼请求缺乏事实依据，难以采信。至于金原公司认为系争担保合同无效的理由之二，即金原公司不知道曹杨大酒店将借款用于归还甲公司在农行卢湾支行的旧贷，依照担保法司法解释第三十九条规定，应判决确认《最高额抵押担保借款合同》为无效合同，因金原公司在作出担保意思表示时，对借款人的借款用途没有限制，事后也没有对借款用途予以限制，故可以推定金原公司对借款人的借款用途是采取放任的态度。曹杨大酒店与甲公司之间、甲公司与农行卢湾支行之间的资金往来关系，均属不同的法律关系，曹杨大酒店以新贷用于偿还甲公司的旧贷，不属于担保法司法解释第三十九条中的以新贷偿还旧贷的情形，而是发生在两个债务人与同一债权人之间的不同性质的债权债务关系，不应适用担保法司法解释第三十九条的规定，故金原公司以此为由要求确认系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同，亦不能获得支持。
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