（2014）沪一中民一(民)终字第3405号
上诉人（原审原告）马某。
被上诉人（原审被告）中国某股份有限公司上海分公司。
上诉人马某因某服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第26414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，马某是*手机号码的实际使用人，曾是A公司“如意133”CDMA业务的手机客户，自2008年10月1日起，因A公司与所有的“如意133”CDMA用户服务合同的权利义务全部由中国某股份有限公司承受，马某成为中国某股份有限公司上海分公司（以下简称：中国某上海分公司）的“如意133”CDMA客户。中国联通“如意133”产品《用户指南》（以下简称：《用户指南》）第9条约定:“您使用套餐充值卡充值后带来的特殊套餐优惠，是在普通卡的标准资费基础上进行叠加，其他部分的资费标准仍按现行标准资费执行。”第17条约定：“‘如意133’业务用户不能申请‘联通无限’业务套餐资费，‘联通无限’流量使用费按0.01元/1KB计收。”。2013年8月26日至2013年8月31日，*手机号码产生3G本地上网费合计267元，计费方式是按时长计费。2013年9月2日至2013年9月18日，*手机号码产生3G本地上网费合计28.20元，计费方式是按时长计费。
原审另查明，2013年9月初，中国某上海分公司收到马某关于手机上网费未按流量计算的投诉之后，曾向马某明确告知该*的手机号码系使用“如意133”业务，上网费系按时长计费，无法按流量计费。2014年9月13日，中国某上海分公司向*手机号码返还267元。2014年6月，中国某上海分公司向*手机号码返还28.20元。
马某向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中国某上海分公司三倍退回已经收取的自2013年9月2日至2013年9月18日期间的上网使用费500元；2、中国某上海分公司按照某服务合同中约定的按流量为计费依据，计算马某的上网服务费；3、案件受理费由中国某上海分公司承担。
原审再查明，2002年1月22日，A公司上海分公司公布《关于执行CDMA业务各类资费标准的通知》，其中收费项目“WAP业务上网通话费（元/分钟）”的资费标准为：“0.10（7:00-21:00），0.05（21:00-次日7:00）”。2003年12月23日，A公司上海分公司向上海市通信管理局、上海市物价局提交《关于上海联通推出如意133业务的报告》，第二章“如意133”CDMA预付费业务的资费标准的第4条约定：“短信、语音短信、联通在线、WAP、IX业务等按上海联通现行标准资费计收。”《关于执行CDMA业务各类资费标准的通知》、《关于上海联通推出如意133业务的报告》上均有A公司上海分公司以及B公司上海市分公司（前身为A公司上海分公司）的盖章。2003年12月29日，上海市通信管理局、上海市物价局同意A公司上海分公司推出的关于新增“如意133”业务资费标准的备案。2014年8月11日，B公司上海市分公司出具《关于“如意133”业务上网计费方式的说明》：“‘如意133’业务为我司于2004年推出的CDMA预付费业务，包括如意普通卡和如意畅听卡、短信卡、夜话卡、亲情卡等四种套餐卡，用户可在普通卡基础上可选择叠加套餐卡。‘如意133’用户上网计费方式为：按时长方式计费。特此说明。”。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马某虽未对*手机号码进行实名登记，但是鉴于马某系该手机号码的实际使用人，提供了《用户指南》等当初办理“如意133”业务的原件，亦曾就手机上网费问题与中国某上海分公司有过交涉，故马某具有诉讼主体资格。因A公司的CDMA业务由中国某股份有限公司承受，马某成为中国某上海分公司的“如意133”CDMA客户后，双方之间的合同应当按照《用户指南》的约定履行。马某在办理“如意133”CDMA业务时，《用户指南》第9条约定，其他部分的资费标准仍按现行标准资费执行。“现行标准资费”应理解为当时的运营商A公司公布的资费标准，A公司在其公布的《关于执行CDMA业务各类资费标准的通知》中已明确手机上网费是按时长计费。同时，《用户指南》第17条的约定亦排除了“如意133”业务按流量计费的情况。因此，无论何方赠送给马某300兆的免费流量，只要马某使用的是“如意133”业务，上网费只能按时长计费，无法按照流量计费。中国某上海分公司系根据《用户指南》的约定向马某收取手机上网费，且中国某上海分公司在接到马某相关投诉之后，向马某明确告知了其手机上网费的计费方式，故中国某上海分公司在合同履行过程中不存在隐瞒和欺诈，马某诉请中国某上海分公司三倍退回已经收取的自2013年9月2日至2013年9月18日期间上网费500元，于法无据，不予支持。中国某上海分公司收到马某投诉后向其退还上网使用费，系对其自身权利的处分，并不意味着中国某上海分公司认可马某手机按流量计费。马某主张手机上网费按流量计费，无合同依据，故对马某的第二项诉请，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回马某的全部诉讼请求；案件受理费50元，减半收取计25元，由马某负担。
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