（2014）通刑二初字第0040号(5)
3．被告人的供述和辩解：
（1）被告人徐某甲的供述和辩解，证明2010年底至2013年初，公司通过虚开工程款、材料款发票变现，处理公司春节拜年费用及其为公司领导层、管理层、职工发放年终奖和补贴，都是公司领导层共同商议，共同决定的。其中私分星辰某某小区虚增工程款和私分水表入户虚增安装费，会计被告人徐某乙、高某和何某兰一起参加商量的。刘桥某某公司一直没有发过奖金，公司以发年终奖金和补贴分钱，没有向刘桥镇党委、政府的领导汇报过。其先后分到人民币48000余元，其父亲徐某丙分到人民币37000余元。还有公司领导层毛某华、被告人杨某甲，公司管理层被告人徐某乙、高某及何某兰和公司职工都有钱分的。剩余钱中部分用于公司人员的一些快餐费用，还有钱约人民币90000余元被其领取后代表公司处理春节拜年费用。部分分钱被告人高某有记录的事实。
（2）被告人杨某甲的供述和辩解，证明2010年底至2013年初，公司经理被告人徐某甲和副经理毛某华与其商量以多开材料款、工程款发票方式变现处理公司对外春节费用及为公司管理人员发放补贴、汽油费、年终奖金。其中星辰某某小区工程结算及发放补贴、农村饮水水表入户安装费结算及发放补贴，被告人徐某乙、高某和何某兰也在一起共同商量的。其先后分到人民币50000余元，被告人徐某甲和毛某华、徐某丙及被告人徐某乙、高某和何某兰他们都有钱分的，在水表入户安装工程上，公司职工都有钱分的，部分分钱，被告人高某有记录的。剩余的钱部分由被告人徐某甲经手代表公司处理春节拜年费用，还有一部分处理了快餐费用的事实。
（3）被告人徐某乙的供述和辩解，证明2011年底一天在公司办公室里，当时其与被告人徐某甲、杨某甲和毛某华及被告人高某和何某兰都在场，被告人徐某甲、杨某甲和毛某华他们几个领导说农村安全饮水工程原来是区水利局做的，现在由我们公司做，增加了公司的工作量，大家都比较辛苦，适当发一点补贴给大家，并和吴某甲讲好结算水表入户安装费时每户多开人民币10元的安装费，补贴就从这里面支出，并讲了具体的补贴标准。其没有提反对意见，默认的。其分四次共分到人民币11550元，其在被告人高某在分钱记录本上签名的。2012年，公司职工冒某兵承接了刘桥星辰某某小区自来水安装工程。工程结束后，被告人徐某甲和毛某华及被告人杨某甲、高某和何某兰和其在一起商量，想在这个工程上多开点工程款套点钱给大家发发补贴，并讲了领导与管理人员的补贴标准。这次通过虚增工程款给大家进行分配及分配的方案都是由三个领导决定的。其他人虽然参加商议，但没有决定权，后来公司从冒某兵做的工程上一共套取了人民币90000多元，其分到人民币9500元，其在被告人高某分钱的记录本上签名的。还有人民币22000元由被告人徐某甲作为公司春节拜年费用处理的事实。
（4）被告人高某的供述和辩解，证明在农村安全饮水工程上共虚报人民币165000元。讨论的时候，三个经理都讲安全饮水工程上大家都比较辛苦，让吴某甲多开些发票，给大家发点补贴，其和被告人徐某乙及何某兰都附和的。后承包人吴某甲分四次将人民币165000元现金交给其或被告人徐某甲，由其经手发放的，其都记录在笔记本上，让每个人签字领取的。其中，被告人徐某甲、杨某甲和毛某华、徐某丙每人分到人民币13200元，被告人徐某乙和何某兰及其本人每人分到人民币11550元；还有职工刘某华、高建华、冒某兵等10余人共计分到人民币33411元。剩余的人民币47000元用于帮施工队垫付施工过程中中午吃快餐的费用，算下来，公司还垫付了人民币2861元的快餐费用。2012年底，公司从星辰名都工程上虚开了人民币93500元的发票。当时被告人徐某甲、杨某甲和毛某华三个经理与被告人徐某乙和何某兰及其本人都在场。大家商量后从这个工程上套点钱，大家发发补贴，当时六个人都同意的，并一起商量了一个标准。后被告人徐某甲分到人民币8500元和人民币22000元春节拜年费用，徐某丙分到的人民币11550元是被告人徐某甲代领的，毛某华和被告人杨某甲每人分到人民币11500元。其与被告人徐某乙及何某兰每人分到人民币9500元。分钱记在其笔记本上的事实。
4．侦查机关及其办案人员出具的本案发破案经过、侦查人员分别对被告人徐某甲、杨某甲、徐某乙、高某第一份询问笔录及其被告人徐某甲、杨某甲、徐某乙、高某上缴款项凭证等，证明了本案发破案经过及其四被告人退出赃款的事实。
上述证据，均经法庭举证、质证，证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，南通市通州区刘桥某某公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，金额共计人民币389936元，数额较大，公司直接负责的主管人员被告人徐某甲、杨某甲和其他直接责任人员被告人徐某乙、高某均已构成私分国有资产罪，应予惩处。南通市通州区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但就指控被告人徐某甲、杨某甲、徐某乙、高某贪污部分定性不当，应予调整。本院对公诉机关指控贪污罪名的调整，是基于以下几个方面的考量：一是本案存在刘桥某某公司未能获得镇政府文件规定的目标考核奖的事实背景，且在案发后刘桥镇党政联席会议讨论通过对刘桥某某公司承揽工程收入奖励和利润分配方案，两项奖金合计人民币199200元；二是公司领导决策层被告人徐某甲、杨某甲等人主观上并不具有贪污动机，而是经领导集体讨论作出决定，套现的目的是为公司领导层、管理层及其职工发放奖金、福利或用于公司支出费用；三是各被告人客观方面利用年终和春节前的时间节点，绕开政府审批，违反财经纪律，以虚假发票套现，故各被告人的行为更符合私分国有资产罪的犯罪特征。结合本案案发背景，被告人的犯罪动机，犯罪客观方面的表现及套现资金分配、使用情况，根据刑法罪行相适应的原则，全案更宜以私分国有资产罪定性，总体上采纳辩护人提出的本案以私分国有资产罪对被告人定罪处罚的辩护意见。被告人徐某甲、杨某甲、徐某乙、高某在侦查机关立案前接受初查询问时，如实供述了本案的犯罪事实，均视为自首，依法可以从轻处罚。其中，被告人徐某乙、高某虽参与二起私分国有资产的共同计议，还违反财经纪律行事，但其二人均无决定权，仅参与共同计议，犯罪地位及犯罪情节轻微，结合两被告人均已退赃，且有认罪、悔罪表现，没有判处刑罚的必要，可以免予刑事处罚。被告人徐某甲、杨某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。
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