（2015）安刑初字第0034号

（2015）安刑初字第0034号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人居某，个体工商户。曾因犯开设赌场罪，于2013年11月29日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月14日被海安县公安局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人罗春晖，江苏锦润律师事务所律师。
辩护人陈宇，江苏锦润律师事务所律师。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2015）11号起诉书指控被告人居某犯开设赌场罪，于2015年1月12日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案，海安县人民检察院指派代理检察员崔淳出庭支持公诉，被告人居某及其辩护人罗春晖、陈宇到庭参加诉讼，现已审理终结。
庭审中，被告人居某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人罗春晖、陈宇提出如下辩护意见：1.本案犯罪数额较小，收益少，被告人被查处的赌博机数量少，可以酌情从轻处罚。2.被告人归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。3.被告人犯罪后能够积极退赃，可以从轻处罚。4.被告人经营的赌博机设置在中小学附近，但其从未允许中小学生或者未成年人玩赌博机，可见其主观恶性较小。5.被告人家庭情况困难，且其悔罪态度较好。综上所述，恳请法院对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人居某为牟取非法利益，于2014年9月至11月间，在海安县李堡镇新建中路某号（海安县李堡中学附近）其经营的某溜冰场内，放置斗地主机2台、老虎机1台及含6个独立操作单元的捕鱼机1台，供他人赌博，从中非法获利人民币8000余元。
2014年11月13日海安县公安局接群众举报称在海安县李堡镇新建中路某号某溜冰场有人赌博，民警赶赴现场，发现被告人居某涉嫌开设赌场，遂于当日将其传唤至公安机关。经讯问，被告人居某如实供述了上述开设赌场的事实。
案发后，海安县公安局扣押了涉案的斗地主机2台、老虎机1台及捕鱼机1台（含六个独立操作单）。
本案审理过程中，被告人居某退出违法所得人民币8000元。
另查明，被告人居某曾因犯开设赌场罪，于2013年11月29日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
上述事实，被告人居某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某、李某、陆某、徐某、蔡某等人的证言，书证海安县公安局制作的现场勘验检查笔录、扣押物品、文件清单、发破案经过、本院刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人居某以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人居某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人居某在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人退出违法所得且庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。辩护人有关上述内容的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。
关于辩护人所提被告人居某没有容留未成年人赌博，主观恶性较小的辩护意见，本院认为：首先，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用若干问题的意见﹥》第二条第一款第（三）项明确规定，在中小学校附近设置赌博机2台以上的，以开设赌场罪定罪处罚，同时该解释亦针对设置赌博机容留未成年人赌博的定罪标准作出单独规定，因此，本案中被告人居某是否容留未成年赌博，并不影响其开设赌场罪的定罪量刑。其次，被告人居某曾因犯开设赌场罪被判刑，在缓刑考验期内再犯同种新罪，表明其主观恶性和再犯可能性较大。综上，辩护人该点辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用若干问题的意见﹥》第二条第一款第（三）项、第（八）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）安刑初字第0275号刑事判决书对被告人居某所犯开设赌场罪的缓刑判决。
二、被告人居某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。与前罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2015年8月13日止。罚金已缴纳人民币三万一千六百元，余款八千四百元于本判决生效后十日内履行。）
三、违法所得人民币八千元予以没收，上缴国库；扣押在案的赌博机九台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
代理审判员　　孙洁
二〇一五年一月十六日
书　记　员　　陈丽