（2014）沪二中刑终字第1340号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某。
辩护人郑伟，上海市锦天城律师事务所律师。
辩护人薛昌，上海诺维律师事务所律师。
原审被告单位上海欧玛投资有限公司。
诉讼代表人陈甲。
原审被告人朱启贤。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告单位上海欧玛投资有限公司、原审被告人李某、朱启贤犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一四年十月二十四日作出(2014)闸刑初字第340号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员李某某出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人郑伟、薛昌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闸北区人民法院判决认定，2004年起，李某先后成立上海欧玛实业有限公司、上海欧玛健身器材有限公司、嘉兴欧玛健康科技股份有限公司(另案处理，以下简称嘉兴欧玛公司)、上海欧玛投资有限公司(以下简称欧玛投资公司)、上海欧玛医疗器械有限公司(另案处理，以下简称欧玛医疗公司)等，并实际控制经营，对这些公司向外宣称为“欧玛集团”。2008年下半年起，李某以嘉兴欧玛公司等将在国内外上市，上市后回报丰厚，不上市将原价回购为诱，通过欧玛投资公司、嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司以召开员工大会、“股东大会”授意公司员工、股东介绍其他投资人并向介绍人支付返佣、组织投资人考察嘉兴工厂、协作酒店等手段对外销售嘉兴欧玛公司、热列公司(雷夫公司)股权，以该种方式共吸收775名不特定社会公众资金共计人民币127,302,000元(以下未注明币种的均为人民币)和美金358,500元。
2012年5月至2013年6月，李某又以生产经营资金紧缺为由，以18%的年息为诱，通过欧玛投资公司及嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司采用上述手段，并以欧玛投资公司、欧玛医疗公司名义与郑建强等173人签订《欧玛多维身心减压BAR设备借款协议》、《欧玛多维身心减压BAR设备租赁协议》，吸收公众资金103,880,000元；此外还借用其他单位POS机，让投资人到欧玛投资公司、欧玛医疗公司刷卡并承诺在银行免息期内向投资人还本付息，吸收沈昊等377人资金365,092,936.61元。
上述资金主要被李某用于归还投资人、银行贷款本息，支付“欧玛集团”的生产、营销成本等。
朱启贤在2012年3月至2013年4月担任欧玛投资公司总经理期间，具体负责销售股权、投资咨询、组织投资人实地考察、签订借款协议及POS机刷卡借款事宜，并将收取的资金交李某控制，按李的指示还本付息或转移资金。
2013年6月17日、9月17日，李某、朱启贤接公安机关电话传唤先后自动投案，并如实供述了上述事实。
原审法院认定以上事实的证据有，证人陈甲、秦甲、顾甲、于某某、顾乙、梁某某、张甲、吴某某、陈乙、倪某某、秦乙、张乙、卢某某、张丙、黄某某、孙某某、郑某某、沈某某、陈丙、别某某、陈丁等人的证言；欧玛投资公司、嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司等关联公司的工商资料，酒店合作协议，欧玛减压手册，商通律师事务所出具的关于欧玛公司境外上市的复函，股权凭证、股权转让及回购协议，欧玛多维身心减压BAR设备借款协议、欧玛多维身心减压BAR设备租赁协议，信用卡借款明细单、签购单，欧玛投资公司、嘉兴欧玛公司等关联公司的资金明细对账单，李某(关新)、朱启贤、秦甲、陈甲等人银行账户查询单，上海市公安局制作的搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、关于案发经过的证明；上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书以及原审被告人李某、朱启贤的供述等。
上海市闸北区人民法院认为，原审被告单位欧玛投资公司违反国家有关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；李某作为原审被告单位的直接负责的主管人员、朱启贤作为原审被告单位的直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于欧玛投资公司及李某、朱启贤均系自首，依法可从轻处罚。朱启贤系初犯，到案后有一定悔罪表现，亦可酌情从轻处罚，并适用缓刑。为维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百七十六条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处欧玛投资公司罚金人民币四十万元；判处李某有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；判处朱启贤有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；违法所得予以追缴，不足部分责令退赔，发还各集资参与人。
上诉人李某否认实际控制嘉兴欧玛公司，辩解其实施的销售股权及借款行为均不构成犯罪。
辩护人提出涉案事实分两案指控、判决，程序违法；原判认定李某控制经营嘉兴欧玛公司等单位，无事实依据；李某以发行股票的方式募集资金，用于公司运营和上市，属于股权众筹行为，不构成非法吸收公众存款罪；李某有立功表现，请法庭一并考虑。
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