（2014）沪二中刑终字第1476号

（2014）沪二中刑终字第1476号
　　原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)范某。
　　原审被告单位上海某计算机科技有限公司。
　　诉讼代表人倪某，女，1983年12月12日出生，汉族，系上海某计算机科技有限公司员工。
　　上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告单位上海某计算机科技有限公司(以下简称某公司)、原审被告人范某犯非法经营罪一案，于2014年12月26日作出(2014)青刑初字第979号刑事判决，原审被告人范某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李某某出庭履行职务，上诉人范某到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市青浦区人民法院依据证人周某某、柳某、吴某、桑某某、陶某、陈某、杨某、朱某、韩某等人的证言及相关辨认笔录，签购单，某公司POS机交易情况，吴某、朱某等人POS机交易的情况，上海司法会计中心出具的《司法会计鉴定意见》，上海市公安局青浦分局提供的扣押物品文件清单，证明，刑事判决书以及原审被告人范某的供述等证据判决认定：某公司于2005年4月注册成立于上海市青浦区，系有限责任公司，范某为公司的法定代表人及实际经营人。2008年11月至2012年12月，范某在经营某公司期间，为非法牟利，利用公司申领的银行销售点终端机具(即POS机)，使用虚构交易的方式，持周某某等人信用卡为他人或者自己非法套现合计人民币130余万元，并收取为他人套现金额1%至3%的不等费用。后范某自动投案如实供述了上述事实。
　　上海市青浦区人民法院认为，原审被告单位某公司违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，原审被告人范某为单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。范某犯罪以后自动投案，并如实供述了单位的犯罪事实，属单位自首，依法可对某公司和范某从轻处罚。范某在缓刑考验期间内又犯新罪，依法应当撤销缓刑予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处原审被告单位某公司罚金人民币1.5万元；判处原审被告人范某有期徒刑六个月，撤销上海市徐汇区人民法院(2012)徐刑初字第331号刑事判决书中对范某宣告缓刑一年六个月的执行部分，连同前罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币8万元。某公司的违法所得予以追缴。
　　上诉人范某以其为部分客户刷卡存在真实交易等为由，提出原判认定的犯罪数额过高。
　　上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回范某上诉，维持原判。
　　本院经审理查明，上海市青浦区人民法院(2014)青刑初字第979号刑事判决认定事实的证据均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方均没有提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。
　　本院认为，原审被告单位某公司违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应判处罚金。上诉人范某作为该单位直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪，依法应予惩处。范某在缓刑考验期间内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，两罪并罚。经查，范某对上述犯罪事实曾供认不讳，且与相关的证人证言、书证、鉴定结论等证据相互印证，现范某当庭对犯罪金额提出异议，得不到其它证据证实，且与现有证据不符，故对范某的当庭辩解不予采信。范某犯罪以后自动投案，并如实供述了单位的犯罪事实，属单位自首，对某公司和范某可以从轻处罚。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审判长费晔
审判员沈燕
代理审判员潘庸鲁
二○一五年三月十八日
书记员刘伟