（2014）沪一中刑终字第2255号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，*出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，原系*****，户籍所在地***，暂住本市***，因本案于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人胡志铁，上海盛沃律师事务所律师。
原审被告人余某某，*出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，原系*****，户籍所在地***，暂住***，因本案于2014年3月31日被取保候审。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控被告人胡某、余某某犯职务侵占罪一案，于2014年10月23日作出（2014）浦刑初字第4811号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人（原审被告人）胡某、原审被告人余某某，辩护人胡志铁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明，2013年8月，被告人胡某、余某某进入上海百**保健休闲有限公司（以下简称百**公司）川沙门店工作，被告人胡某分别担任技师和店面经理职务，被告人余某某担任收银员职务。在百**公司工作期间，被告人胡某、余某某经事先预谋，利用各自负责门店管理、收银、会员卡充值及制作营业报表的职务便利，采用对会员卡虚拟充值的方法，在客户进行现金支付时使用虚拟充值的会员卡套取营业款，共计套取人民币（以下币种相同）18万余元，并占为己有。
2014年3月24日，被告人胡某在本市浦东新区川*路如*宾馆被公安机关抓获，同年3月31日，被告人余某某主动至公安机关投案，到案后两名被告人均如实供述了自己的犯罪事实。2014年6月11日，被告人胡某、余某某退还百**公司181,707.60元，并取得了百**公司的谅解。
原判认定上述事实的证据有：证人池某某、夏某某的证言，百**公司企业法人营业执照复印件、工商档案机读材料、股权转让协议、公司法定代表人登记表、公司变更登记申请书、内资公司变更备案登记表，百**公司出具的控告书、侵占营业款明细及书面说明，相关银行卡明细，上海公信中南会计师事务所出具的司法会计鉴定意见，银行业务凭证、收条及谅解书，公安机关出具的工作情况等，胡某、余某某在原审开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人胡某、余某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。胡某到案后能如实供述并自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚；余某某主动投案并如实供述，系自首，依法减轻处罚。胡某、余某某在案发后已将全部赃款退还被害单位，并取得了谅解，均可酌情从轻处罚。据此，综合胡某、余某某的犯罪情节、到案情况及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币一万元。二、被告人余某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
上诉人胡某对原判认定的事实和罪名均无异议，但认为其系初犯，无前科，主观恶性不大，到案后及庭审中均能自愿认罪，认罪态度较好，积极退赃，取得被害人的谅解，有悔罪表现，社会危害较小，原判量刑过重，要求本院改判。本院庭审期间，胡又提出原判认定的职务侵占数额系胡在公安人员的诱供下承认，原判量刑过重，要求本院改判。
胡某的辩护人提出原判认定胡的侵占数额为18万余元的证据不足，主要理由是：掌握门店电脑密码的还有店内的其他员工，且该店老板亦掌握后台密码，并经常以虚拟充值卡用来送人，故不能排除他人也存在侵占的可能；公安人员对胡存在诱供的行为，胡一审自愿认罪系为早日回归社会；据此，建议本院查清事实后依法改判。
原审被告人余某某对原判认定的事实、证据、定性、量刑均无异议。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人胡某、原审被告人余某某犯有职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人胡某，原审被告人余某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。
关于胡某及辩护人分别所提上诉理由、辩解及辩护意见，经查：
1.胡某的职务侵占数额有证人池某某、夏某某的证言，胡某的银行卡明细，上海公信中南会计师事务所出具的司法会计鉴定意见，银行业务凭证、收条及谅解书，公安机关出具的工作情况等证据证实，且司法会计鉴定意见已将所谓“送人”的充值卡数额予以剔除。胡某、余某某在原审开庭审理过程中对原审公诉机关指控的相关数额亦无异议。
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