（2014）扬广刑初字第0493号(2)
2、2014年6月26日至6月28日，被告人曹某、沈某乙先在扬州市广陵区运河北路10号江苏省水利机械制造有限公司院内推销产品，6月29日至6月30日，被告人曹某让被告人沈某甲与被告人沈某乙在上述地点推销产品。在上述时间内，被告人曹某、沈某甲均诱导被害人帮助其宣传推销产品即可将被害人购买产品的钱全额返还并可获取赠品，被告人沈某乙负责发货、收款。2014年7月1日，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人共同在上述地点推销产品，被害人周某等60人因相信购买产品即可退钱并领取赠品的模式，花费人民币共计60960元购买被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人推销的豆浆机、电压力锅和毛主席纪念怀表等产品并获得相应赠品。后被害人周某等人准备领取返还购货款时，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人驾车离去。被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人实际获利人民币39140元。
3、2014年6月30日至7月5日，被告人曹某、沈某乙、鲍某等人在扬州市邗江区双桥卫生服务站旁的车棚推销产品。推销活动前几日，被告人曹某诱导被害人帮助其宣传推销产品即可将被害人购买产品的钱全额返还并可获取赠品，被告人沈某乙负责发货、收款，被告人鲍某负责发货。2014年7月5日，被害人朱某等14人因相信购买产品即可退钱并领取赠品的模式，花费人民币共计12840元购买被告人曹某、沈某乙、鲍某等人推销的豆浆机、电压力锅和毛主席纪念怀表等产品并获得相应赠品。后被害人朱某等人准备领取返还购货款时，被告人曹某、沈某乙、鲍某等人驾车离去。被告人曹某、沈某乙、鲍某等人实际获利人民币8235元。
另查明，2014年7月9日，被告人沈某甲、鲍某被公安机关抓获，同年7月23日，被告人曹某主动到公安机关投案，同年7月24日，被告人沈某乙主动到公安机关投案。四被告人归案后均如实供述了上述事实。案发后，公安机关追缴了全部赃款已发还给相关被害人，并从被告人沈某甲处及被害人处扣押了部分赃物，其中扣押的豆浆机和电压力锅经扬州市产品质量监督检验所抽样检验，属不合格产品。
上述事实，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某在开庭审理过程中亦无异议，且有四被告人在侦查机关的供述笔录，被害人谢某、周某、朱某等80余人的陈述笔录，证人王某甲、王某乙、赵某的证言笔录，辨认笔录及照片，物证照片，扬州市产品质量监督检验所检验报告，扣押决定书，扣押物品清单，发还物品清单，刑事判决书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，结伙骗取他人钱财，数额较大，四被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人曹某、沈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人沈某乙、鲍某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，被告人鲍某系作用相对较小的从犯，依法应从轻处罚。四被告人诈骗多名中老年人的钱财，应酌情从重处罚。被告人沈某甲因故意犯罪被判过刑，此次又故意实施诈骗犯罪，应酌情从重处罚。被告人曹某、沈某乙具有自首情节且自愿认罪，被告人沈某甲、鲍某归案后如实供述自己的罪行且自愿认罪，均依法可从轻处罚。本案被害人的损失均已挽回，对四被告人可酌情从轻处罚。结合被告人沈某乙、鲍某的犯罪事实、犯罪情节，可给予二被告人一定的缓刑考验期限。公诉机关指控被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对四被告人从轻处罚并建议对被告人沈某乙、鲍某适用缓刑的意见，本院应予支持。被告人曹某、沈某甲的辩护人提出被告人曹某、沈某甲等人的行为属商业欺诈行为，不构成刑法意义上的诈骗罪，指控构成诈骗罪值得商榷，本院认为，被告人曹某、沈某甲等人在推销产品过程中，利用先购买后返还等方式制造购物不花钱的假象，诱导被害人产生错误认识，真正目的是为了在推销最后一日牟取更大的利益，被害人交付钱财购买其产品的行为实际上是受被告人曹某、沈某甲等人的欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿，被告人曹某、沈某甲等人的行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人曹某的辩护人提出被告人曹某具有自首情节、积极退赃，建议依法从轻和酌情从轻处罚的意见本院予以采纳，但建议适用缓刑的意见结合其犯罪事实、犯罪情节，本院不予采纳。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲在江苏省水利机械制造有限公司院内参与的共同犯罪中处于从犯地位，经查，被告人沈某甲虽在被告人曹某的安排下参与该起犯罪，但其在共同犯罪过程中积极实施诱导被害人等犯罪行为，应属主犯，辩护人的辩护意见本院不予采纳，但考虑其在该起中属作用相对较小的主犯，量刑时可酌情考虑予以从轻处罚。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲在扬州市工艺坊门口的犯罪事实系其被采取强制措施后主动交代，属特别自首，本院认为，公安机关抓获被告人沈某甲时已经掌握了其参与在江苏省水利机械制造有限公司院内诈骗的事实，其归案后如实交代公安机关尚未掌握的在扬州市工艺坊门口诈骗的犯罪事实，属交代同种罪行，不符合自首的构成要件，辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲积极退赃，建议从轻处罚的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
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