（2014）洪刑初字第0460号(2)
本院认为，被告人杨某甲作为村集体组织人员，利用职务上的便利，将本单位保管的财物47556元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关就此指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，但指控其此行为构成贪污罪的罪名不能成立，本院不予采纳。理由如下：该47556元系村干部集体研究从乡财政所冒领，被告人杨某甲作为村会计负责保管该资金，其和其他村干部在协助人民政府征收过程中虚报冒领该资金是为将该资金作为村集体所有，而并没有占为己有的故意。后被告人杨某甲在保管该资金的过程中产生非法占有的故意，其并不是在协助人民政府征收过程中占有该资金，而是利用作为村会计保管已由该村控制的资金的职务便利占有，故其构成贪污罪的主体不适格，对其该行为应按职务侵占罪论处。关于被告人杨某甲及其辩护人提出被告人杨某甲于2012年12月8日为村里向乡计生办上交的1万元计划生育抚养费应从犯罪数额中扣除的辩解和辩护意见，因被告人杨某甲为村里向乡计生办上交的1万元计划生育抚养费系垫付行为，不影响其对该款占有的认定。对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人杨某甲贪污2500元公款的事实清楚、证据确实充分，但贪污2500元尚未达到贪污罪追诉标准，其该行为不构成贪污罪。被告人杨某甲因形迹可疑被有关组织盘问后，主动如实供述自己的犯罪事实，应当视为自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨某甲退出全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。根据被告人杨某甲的犯罪情节及悔罪表现，依法可对其宣告缓刑。被告人杨某甲退出的违法所得47556元，返还被害单位；被告人杨某甲退出的违法所得2500元，予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人杨某甲退出的违法所得四万七千五百五十六元，返还被害单位；被告人杨某甲退出的违法所得二千五百元，予以没收，上缴国库。（由暂扣机关泗洪县纪委负责返还和上缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵成虎
人民陪审员 裴昌武
人民陪审员 陈 瑞
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 丁 静
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