（2014）泰靖刑初字第384号(3)
17、收条证实，2010年成XX让朱某乙出具并由农机公司盖章，内容为“今收到农机局用于插秧机、培训、推广、调试、维修服务等，壹拾万零捌千元正”，落款时间2007年3月21日。
18、靖江市人民检察院反贪局情况说明证实，侦查机关在办理其他案件过程中发现被告人成XX有受贿的嫌疑，并对该线索进行初查，后调查期间成XX主动交代了侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实。
19、扣押财物清单证实，被告人成XX近亲属主动退款10000元的情况。
20、农机局情况说明证实，五金厂系该局的下属集体企业，2004年该局负责对五金厂清算，并申请破产还债。为便于对破产清算资金的统一管理，该局成立了农机系统破产清算组，并开设银行账户，由靖江市会计核算中心统一记账，下属企业破产清算组的资金来源是企业债权、土地出让金、厂房设备出售以及经局领导协调调拨的资金。下属企业破产账户上未使用或未发放的资金应上交农机系统破产清算组，由农机局处理。
本院审理期间，被告人成XX的亲属代为退出违法所得130000元。
本院认为，被告人成XX系国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。被告人成XX在被司法机关调查期间，如实供述司法机关尚未掌握的贪污罪行，以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人成XX犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻或减轻处罚的理由成立，本院予以支持。被告人成XX的近亲属已代为退出全部违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人成XX犯罪情节、悔罪表现，本院决定对被告人成XX减轻处罚，辩护人提出的与上述相关的辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出的被告人成XX没有非法占有140000元的故意，且实际也没有取得140000元，其行为属于挪用，应当以挪用公款罪追究其刑事责任的辩护意见，经查，陈某夫妇通过被告人成XX借款140000元，被告人成XX在陈某出具的借条上签字，借款后被告人成XX曾向陈某催要，且催要所得的部分欠款并非上缴单位，直至案发，均由被告人成XX占有和控制，可见被告人成XX并无归还的意思表示，且其在两年后担心事发，让农机公司财会人员出具虚假收条，农机公司对140000元已作收支平衡账务处理。据此，应当认定被告人成XX对该款具有占有的故意，被告人成XX的行为符合贪污罪的构成要件，辩护人的这一辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人成XX对32000元不明知是公款，贪污数额应为108000元的辩护意见，经查，被告人成XX明知农机局有部分款项在农机公司账户的事实，不仅有证人石某、朱某甲、周某甲等人的证言予以证实，被告人成XX作为农机公司主管部门领导，应当知道农机局有相关款项在农机公司账户，对此，其也有供述在卷。据此，被告人成XX明知经过其借给陈某的140000元系农机局所有的事实足以认定，应以其实际取得控制的140000元认定贪污的数额，辩护人的这一辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人成XX犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月23日起至2019年11月22日止。）
二、被告人成XX退出的违法所得人民币十四万元，发还靖江市农业机械局。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄颖宏
审 判 员 朱联明
人民陪审员 何灿芬
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张颖奇
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