（2015）沪二中刑终字第266号
（2015）沪某中刑终字第266号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)秦某。
指定辩护人陈云峰、王本桥，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人秦某犯诈骗罪一案，于2015年2月16日作出(2014)宝刑初字第2187号刑事判决。原审被告人秦某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第某分院指派代理检察员余某出庭履行职务。上诉人秦某及其指定辩护人陈云峰、王本桥均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据被害人何某某的陈述及辨认笔录，证人胡某某、钟某某、古某某、陈某某的证言及辨认笔录，建设银行客户交易查询、中国银行交易明细清单、房地产买卖居间协议、上海市合正房产佣金确认书、上海市房地产买卖合同、房地产买卖居间协议、销售不动产统一发票、上海沪居房地产经纪有限公司出具的证明、上海韩诚房地产经纪事务所出具的证明，公安机关依法调取的短信记录截图、通话记录，上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》及被告人秦某的供述等证据认定，2013年8月至2014年1月8日间，被告人秦某以帮助被害人何某某低价购买宝山区盛桥镇石太路XXX弄XXX号XXX室房屋为幌子，先后以支付定金及购房款为名，骗取何某某现金37万元。2014年2月22日，被告人秦某被公安机关抓获。
上海市宝山区人民法院认为，被告人秦某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。据此，根据《中华人民共和国刑法》第某百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人秦某有期徒刑八年，并处罚金人民币某万元；追缴被告人违法所得，依法发还被害人。
上诉人秦某提出，其无诈骗被害人钱款的故意，也无诈骗的行为，其受被害人委托购房而收取被害人的购房款及订金共计人民币37万元，在知道房源已被出售后，其将32万元归还了被害人。
辩护人提出，秦某系受被害人委托购房，其收取被害人购房款及订金时不知房源已出售，秦无虚构事实或隐瞒事实真相的行为；秦某收取钱款时均写收据给被害人，当秦归还钱款后收回收据符合常理，原判认定秦非法占有被害人钱款37万元，证据不足。
上海市人民检察院第某分院提出，原判认定上诉人秦某犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
现查明：被害人何某某的陈述笔录、证人胡某某的证词及相关银行的交易清单等证据证明，上诉人秦某接收被害人何某某委托帮助何购房，秦于2013年8月10日带何看了上家欲出售的房屋，何对该房屋满意，并向该房屋代售的中介人员胡某某表达了购房意向，当天何从银行取款2万元给秦，用于交付购房的订金，秦收订金后打电话给胡某某，向胡回绝了购房意愿，数月后秦仍数次向何收取购房款共数十万元。秦某对此也作了相同的供述，但辩称回绝购房意愿是何某某因见不到房东而提出。秦某的辩解既得不到何某某的印证，也与何看房后当天即交付秦某购房订金的事实不符，不可采信。证人胡某某的证词及房屋出售的买卖合同等书证证明，因秦某回绝胡某某购房意愿后，该房屋在2013年8月30日出售给他人。因此，秦某在收取被害人交付的购房订金后没有向房屋出售方交付购房订金，还回绝了购房意图，作为从事房屋交易中介的专业人员应当知道，当在数月后再要代理何某某购买该房屋，并在数次收取购房款时，必须应当先了解该房屋是否已被出售等情况，因此辩护人以秦某收取被害人购房款时不明知该房已出售为由，提出秦某无诈骗故意及行为的辩护意见，不予采纳。前述查明的事实证实了上诉人秦某虚假接收被害人何某某购房委托，骗取被害人购房订金及购房款，其行为符合诈骗罪的构成要件。被害人何某某陈述，在委托秦某购房的五个月内，秦某分数次向其共收取了购房款及订金共计55万元，秦在收取最后一笔购房款时，将所写的收款收据骗回。上诉人秦某辩称，其在最后一次收取何某某购房款15万元的当天，从其从事房屋交易中介的同事处了解到该房屋已被出售的情况，也在当天将购房款32万元归还了何某某，尚欠5万元未归还，并收回收据扔弃。对于秦某是如何收回收据，秦、何某人说法不一，但查明的事实证明，秦某在收取何某某交付的购房订金时，已有非法占有何钱款的诈骗故意及行为，其辩称收回收据的原因是，在2014年1月8日收取最后一笔购房款的当天才知道该房屋已被出售，而后将钱款归还被害人，并收回收款收据，这一归还钱款收回收据的原因说法与其作为从事房屋交易中介的专业人员应当在收取第一笔购房款时就应当先确认该房是否被出售等情况的常识不符，且秦某在公安侦查阶段供述收取的被害人购房款均已归还，这与其在法庭上供述尚欠被害人购房款5万元也不相一致，故秦的辩解不可采信。鉴于被害人何某某系现金交付，原判以上诉人秦某供述收到钱款共计37万元的数额认定，而未按被害人所称交付秦某55万元来认定，并无不当，故对辩护人提出原判认定数额不当的辩护意见，不予采纳。
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