（2014）沪一中刑终字第1628号 (2)
关于对葛某某的量刑问题，原判认定葛某某以非法占有为目的，在明知没有归还能力的情况下使用他人信用卡恶意透支本金6.6万余元，且经两次催收后超过三个月未归还，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原判鉴于葛某某能当庭认罪，其亲属已代为退赔全部透支本金，酌情对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万五千元，系在法律规定的量刑幅度内，并无不当。但考虑到二审期间因发现新证据而扣除了部分犯罪数额，且葛某某在二审期间委托家属向本院预缴了部分罚金，故可在一审判决的基础上对葛予以从轻处罚。
综上所述，本院认为，上诉人葛某某以非法占有为目的，在明知没有归还能力的情况下使用他人信用卡恶意透支本金6万余元，且经两次催收后超过三个月未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定葛某某犯信用卡诈骗罪适用法律正确，审判程序合法，但鉴于二审期间发现新的证据，导致认定葛的犯罪数额发生变化，且葛某某在其亲属帮助下又预缴了部分罚金，故可在一审判决的基础上对葛予以从轻处罚。葛某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及二审检察员对本案犯罪数额所发表的评判意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2014）闵刑初字第1854号刑事判决的第二项，即追缴被告人葛某某的违法所得发还各被骗银行（已退赃）。
二、撤销上海市闵行区人民法院（2014）闵刑初字第1854号刑事判决的第一项，即被告人葛某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
三、上诉人葛某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2016年3月6日止。罚金不足部分自判决生效后一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 强
审 判 员 李玉珍
代理审判员 倪宇浩
二○一五年四月二十一日
书 记 员 沈娟娟
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