（2015）沪一中刑终字第79号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。
辩护人徐晓洁、全丽，上海市协力律师事务所律师。
原审被告人蒋某。
原审被告人张某某。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人蒋某、张某、张某某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一四年十一月二十六日作出（2014）闵刑初字第2756号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员万大庆出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人徐晓洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：2014年7月28日23时许，被告人张某在本市闵行区，因酒后滋事与店内员工张某、周某某等人发生纠纷，后被告人张某电话纠集被告人蒋某、张某某等人至上述地点，与KTV工作人员发生冲突继而互殴。期间，被告人蒋某、张某、张某某一方持刀将被害人吴某某、唐某某划伤，致使吴某某右腰部外侧皮肤裂创，唐某某右胸部皮肤裂创，均构成轻微伤。次日凌晨，被告人蒋某、张某、张某某被公安机关抓获，并在到案后均如实交代了上述事实。
上述事实，有被害人吴某某、唐某某的陈述和辨认笔录，证人张某、邱某某、周某某、宋某的证言及相关辨认笔录，医院检验情况记录，上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所出具的鉴定意见书，相关的刑事判决书、释放证明书，公安机关的现场勘查照片等证据证实，且被告人蒋某、张某、张某某在原审开庭审理过程中对被指控的罪名和事实亦均无异议。
原审法院认为，被告人蒋某、张某、张某某等人结伙，持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。被告人张某某系累犯，依法应当从重处罚。被告人蒋某、张某、张某某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人蒋某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人张某提出原审认定事实错误，其没有纠集蒋某、张某某等人寻衅滋事，且本案也无证据证明三名被告人实施了持刀随意伤人的行为；其并非被公安机关抓获，而系主动到案，应认定为自首。其家人向本案受害人蒋某某主动赔偿了医药费和生活费。希望二审法院对其适用缓刑。张某的辩护人认为一审认定事实有误。上诉人张某并非被抓获，应属自动投案。上诉人没有纠集众人的故意，且蒋某等携带凶器已经超过了故意的范围，上诉人一方都没有拿刀伤害的可能。希望二审法院对上诉人张某适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。张某及其辩护人的意见，与查证属实的证据证明的事实不符，不能成立。本案中受伤的蒋某某与上诉人张某共同参与寻衅滋事，上诉人张某为其支付医疗费的事实与对上诉人张某的量刑没有直接关联。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定上诉人张某以及原审被告人蒋某、张某某犯寻衅滋事罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某、原审被告人蒋某、张某某等人结伙，持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。原判定性正确。原判综合考量了上诉人及各名原审被告人犯寻衅滋事罪的事实、性质、社会危害程度，以及上诉人张某、原审被告人蒋某、张某某到案后均能如实供述自己的罪行，原审被告人张某某系累犯等情节，对各行为人的量刑适当，且审判程序合法。
关于上诉人张某及辩护人提出的原审认定事实错误，上诉人张某没有纠集蒋某、张某某等人寻衅滋事，也没有持刀伤人的辩护意见，经查，原判认定的事实不仅有被害人吴某某、唐某某的陈述和辨认笔录、上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所出具的鉴定意见书证实，还有证人张某、邱某某、周某某的证言及相关辨认笔录以及共同作案人蒋某、张某某等人供述等证据予以佐证，原审中上诉人张某对被指控的犯罪事实也没有异议，原审认定本案事实的证据确实、充分。二审期间上诉人张某否认原审认定的事实，但并没有提供证据予以证实，本院不予采信。关于辩护人提出蒋某等携带凶器超出寻衅滋事犯罪故意范围的辩护意见，经查，被害人吴某某的陈述、证人邱某某的证言证实上诉人张某一方在与对方互殴之前已有人将携带的刀具取出，上诉人张某及原审被告人蒋某、张某某对其一方持刀均是明知的。因此原审被告人蒋某、张某某等携刀伤人的故意并未超越上诉人张某及原审被告人蒋某、张某某共同实施寻衅滋事犯罪故意的范围。证人周某某的证言以及公安机关出具的到案经过等证据证实上诉人张某系先被“皇家KTV”员工控制，然后再被公安机关传唤接受调查，因此不能认定为上诉人张某有自首情节。本案中蒋某某与上诉人张某共同参与寻衅滋事，上诉人张某为蒋支付医疗费并非是针对本案被害人的赔偿，因此不能据此对上诉人张某从轻处罚。本案系因上诉人张某引发，其纠集、伙同他人持械随意殴打他人，其行为破坏了社会秩序，且造成两人轻微伤的实害后果，情节恶劣，上诉人张某及辩护人要求对张适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，上诉人张某的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予支持。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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