（2014）沪二中刑终字第1344号 (2)
同年11月至2012年6月，葛某以“管理津贴”的名义领取现金计12.98万元，并以“管理津贴”的名义向杨某某、卢某某、钱某某分别发放现金计21.08万元、9.3万元、9.3万元。2012年7月后，区卫生局规定各基层医疗卫生单位不能发放现金，葛某又利用在该院发放的绩效工资的工作量2“其他”栏中违规为四人增加收入延续前述“管理津贴”，同年8月至12月，葛某、杨某某、卢某某、钱某某分别得款计4万元、4万元、2万元、2万元。综上，葛某、杨某某、卢某某、钱某某共同侵吞64.66万元，其中葛某得款16.98万元、杨某某得款25.08万元、卢某某得款11.3万元、钱某某得款11.3万元。
2013年3月至8月间，葛某、杨某某、卢某某、钱某某先后向上级单位纪委投案，在纪委人员陪同下向杨浦区人民检察院投案，对上述犯罪事实均予供认，并向纪委退出全部赃款。
上海市杨浦区人民法院认为，原审被告人葛某、杨某某、卢某某、钱某某身为事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。原审被告人葛某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；杨某某、卢某某、钱某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。葛某、杨某某、卢某某、钱某某自首并自愿认罪，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(一)项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，以贪污罪分别判处被告人葛某有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；杨某某有期徒刑三年，缓刑三年；卢某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；钱某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
葛某等四名原审被告人及辩护人对原判认定四名被告人获取钱款的数额均无异议，但认为四名原审被告人经由“三重一大”会议讨论确定的绩效工资方案领取的工资，未违反139号文及《内部分配方案》的相关规定，在领取过程中手续完备、财务公开，且相关凭证均记载于会计账册中，不具有非法占有的主观故意，故四名原审被告人的行为不构成贪污罪。
葛某的辩护人提出，原判认定葛某为主犯不当。
上诉人钱某某及其辩护人还提出，钱某某不属于领导班子成员，对“三重一大”事项无表决权，故钱某某领取“风险津贴”，不存在利用职务上的便利；此外，由于前任院长胡冬根未落实其工会主席应享受副职领导的待遇，故其所领取的钱款中包含了原来应享受的待遇，故不构成犯罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定四名原审被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，建议本院驳回葛某、钱某某上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审相同。
现就控辩双方意见评判如下：
一、葛某、钱某某等四名原审被告人是否构成犯罪。
经查，葛某、钱某某等四名原审被告人长期在医疗卫生单位任职，熟悉杨浦区卫生局的139号文及沪东老年护理院《内部分配方案》相关规定，仍利用“三重一大”会议形式决定，以“管理津贴”、“风险津贴”等名义在绩效工资外以现金的方式领取奖金，经葛某授意后，相关会议内容又未予完整记录，且葛某决定不须职代会讨论时，其余三人亦未再坚持或者表示反对，表明四名原审被告人均具有非法占有单位财物的主观故意。此外，在每月绩效工资总额确定的情况下，葛某、钱某某等四名原审被告人私自增加收入，损害了其他职工的经济利益，四名原审被告人无权私自增加收入，其行为无论是虚设“管理津贴”、“风险津贴”，还是在“其他”栏目中增加收入，其实质均系在《内部分配方案》规定的工资科目之外，巧立名目，侵吞单位钱款的行为，依法应以贪污罪论处。因此，四名原审被告人及其辩护人认为四名原审被告人不构成犯罪的意见，不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人钱某某是否具有职务便利及其所贪污的钱款中是否包含其作为工会主席应享受待遇。
经查，根据沪委组(86)字第16号《中共上海市委组织部关于加强工会干部配备和管理的通知》的相关规定及杨浦卫生局的任命文件证实，钱某某系沪东护理院的工会主席，系该院领导干部，且其一直参与“三重一大”会议，且发表过相关意见，在葛某提议为四人增加收入时，钱也表示同意，因此，钱某某在本案中具有相应的职务便利。此外，根据胡冬根的证言证实，自2011年4月开始，钱某某的奖金收入就开始享受副职待遇了，每月的奖金和副院长卢某某相差无几。现无其他证据证明钱某某领取的“风险津贴”包含了补偿其作为工会主席未享受的待遇。综上，钱某某及其辩护人相关的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予以采纳。
三、葛某是否系本案主犯。
经查，上诉人葛某在共同犯罪中，系葛某提出为四名原审被告人增加收入的方案，并决定不经职代会讨论而直接实施，且其虚设“管理津贴”、“风险津贴”等科目，直接组织实施犯罪，其作用明显大于另三名原审被告人，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故葛某及其辩护人认为葛某不是主犯的意见不能成立，本院不予采纳。
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