（2015）沪三中刑初字第3号 (2)
2、机场缉私分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《刑事摄影照片》证实被告人汤某、张某所携带的象牙及象牙制品被侦查机关扣押的情况，同时直观反映了上述涉案物品的外观和在拉杆行李箱内的存放状况。
《上海海关罚没财物入库单》证实上述涉案物品现暂扣于上海海关缉私局。
3、上海市野生动植物鉴定中心出具的《进出口野生动植物鉴定证书》证实被查获珍贵动物制品的性质和重量。
4、上海机场出入境边防检查站的《出入境记录查询结果》，汤某、张某所持有的《中华人民共和国护照》、《登机牌》、《行李票》等证实被告人汤某、张某携带藏有象牙及象牙制品的行李箱乘坐飞机抵达上海浦东国际机场并入境的事实。
5、证人王某的证言证明其听妻子汤某说要带象牙回国时，曾对她说携带象牙入境是犯法的，没想到她还是把象牙带回来了。
6、被告人汤某、张某对上述事实均予供认，两人供述相互印证，并与证人证言、相关书证内容印证一致。
7、《常住人口基本信息》、《常住人口登记表》及机场缉私分局出具的《情况说明》等证实了二被告人的自然身份状况。
本院认为，被告人汤某、张某违反中华人民共和国海关法和野生动物保护相关法律、法规，明知是国家禁止进出口的珍贵动物制品，仍逃避海关监管，共同非法携带入境，价值达人民币46万余元，两人的行为均已构成走私珍贵动物制品罪，依法应予惩处。公诉机关的起诉指控，事实清楚，证据确凿，指控的事实和罪名均成立，本院予以支持。
依照我国法律规定，违反海关法及其他相关法律、行政法规，经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的物品的，即应认定为走私行为。根据我国野生动物保护法及相关实施条例，我国禁止进出口珍贵动物及其制品，确需珍贵动物及其制品进出境的，须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明文件。因此，行为人只要明知是或者可能是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，并实施了逃避海关监管，无证明文件而非法携带珍贵动物及其制品进出境的行为，均可构成走私珍贵动物及其制品罪。本案中，从主观上看，两被告人经王某提醒后已经明确知道携带象牙入境非法，但却觉得扔掉可惜，查到的话最多被没收，所以执意要将国家禁止的物品带入境；从客观上看，两被告人所携带的象牙分散放置于四个行李箱内，与其他行李物品混合在一起，在入境时未向海关申报而走无申报通道，企图蒙混过关、偷带入境。两被告人的行为均已符合刑法关于走私珍贵动物制品罪的主客观要件。两被告人的辩护人提出的无罪观点无法律依据，本院不予采纳。但辩护人提出的本案系因张某搬家回国而导致、两被告人携带象牙入境无牟利目的等意见，本院在量刑时予以充分考虑。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。被告人汤某携带珍贵动物制品入境过关时，海关执法人员使用X光机已经在其携带的行李箱中发现可疑物品，汤在海关执法人员询问时答称箱内有象牙，不符合仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代的情形，即使此时其不交代，亦无法逃脱执法部门的处理，其已经失去了自动投案所要求的认罪的主动性，不能认定其属自动投案，因而不能认定其构成自首，辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。但汤的行为应依法认定属如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人汤某在咨询过丈夫王某后，虽曾劝过其母亲张某不要带象牙入境，但在张某执意下仍同意携带象牙回国，并实施了具体的携带入境行为，两人不仅在主观上形成了共同犯意，而且在行为上互有分工，已构成共同犯罪。在共同犯罪中，张某是象牙的所有者，也是携带象牙入境的起意者，象牙也是由其包装入箱的；汤某出国的目的是接母亲张某回国治病养老，在得知母亲欲携带象牙入境后曾经劝止过，但在母亲坚持下予以同意并因母亲身体不好而实施具体的携带入境行为，在整个过程中比较被动，所起作用相对较小。因此，本案两被告人可区分主从犯。
被告人汤某在共同犯罪中作用较小，系从犯；到案后能如实供述自己的罪行，依法应当减轻处罚。被告人张某在共同犯罪中系主犯；犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。考虑到两被告人本次属偶发犯罪，情节较轻，均具有较好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，故决定对两被告人适用缓刑。辩护人的相关意见予以采纳。
本案两被告人犯罪行为发生于2014年6月21日。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，应当适用对被告人有利的2014年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款第(二)项的规定。
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