（2014）连刑初字第320号(6)
综合以上的分析，并结合被告人刘某甲亲属曾找被害人退款所证实的事实，可以认定被告人刘某甲共骗取了50.5万元。但应扣除留给黄某甲作为接待费的1.5万元，认定诈骗数额为49万元。被告人刘某甲及辩护人关于此节事实的辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
二、2012年7月至2013年1月30日，被告人刘某甲伙同同案人张某丁（另案处理），在未得到有关部门批准的情况下，在上海市浦东区合庆镇东胜路1159号非法经营网吧，从中获取营业额人民币111721.4元。
以上事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、证人雷某某证言及辨认笔录，证实她于2012年11月开始在合庆镇东胜路1159号无名网吧当服务员，主要负责收钱。在网吧上网每小时2元钱，办会员卡充50元送30元。网吧有好几个老板。张某丁有时会收取一部分营业额，还有一个40、50多岁的中年男子经常来店里收营业款。网吧一天的营业额一般为300多元。收银台设置有一个电脑，电脑上有一个记费系统，每个客人的收费情况上面都有记录。
2、证人王某某证实，2013年1月30日8时许，他到合庆镇东胜路1159号无名网吧里上网。该网吧没有营业执照，共有24台电脑。上网费用是每小时2元。他一般4、5天到这个网吧上一次网。
3、同案人张某丁在侦查阶段的供述，证实合庆镇东胜路1159号无名网吧是他朋友刘某甲于2012年7月开的，至案发约开7个月。刘某甲不在时由他帮忙负责管理网吧，刘某甲答应以营业额的10.5%作为他提成。刘某甲说共有3、4个负责人。网吧没有营业许可证，经营网吧的房子是他出面向一本地人借的，年租金3万元。营业收入都在刘某甲那里。
网吧基本上是每小时2元钱，办会员卡充50元送30元。网吧收银台设置有一个电脑，电脑上有一记费系统。从开始营业到案发，该记费系统可以拉出2012年7月至2012年12月间的现金收入统计。网吧营业现金收入统计是人民币85149.2元，网吧会员卡消费收入是26572.2元，合计营业收入111721.4元。
4、现场照片、现场辨认笔录，证实案发现场的情况及被告人刘某甲对现场进行了辨认。
网吧营业数据截图，证实该网吧从2012年7月16日至2013年1月30日现金收入记录为85121.20元、储值卡消费记录为26572.20元。经同案人张某丁确认以上截图系网吧内电脑保存的数据。
6、到案经过，证实被告人刘某甲系被公安机关抓获归案。
7、户籍证明，证实被告人刘某甲身份等基本情况。
被告人刘某甲在侦查阶段供述及辨认笔录，证实在他提议下，他和几个朋友于2012年6、7月在合庆镇东胜路开设网吧。他投资约12000元，约占5%股份。共有8个股东，张某丁及其姐夫各占10%股份，张某丁表哥占15%股份，其他人不认识。网吧由张某丁负责日常管理，包括收钱。他只是偶尔去看一下网吧经营情况。他们约定每个月月底分钱，但他都没分到钱。张某丁说网吧亏钱。经营网吧的房子是张某丁向一个本地人借的，一年的租金是2万多元。投入资金包括网吧宽带的联通使用费用3700多元、房租先付了1万多元、用于采购电脑、桌椅等硬件设备花了约2万元，装修费4000元，都是以张某丁的名义对外办事的。网吧有24台电脑，平常按使用1小时收2元钱计费。网吧没有营业许可证。
以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，可以确认。对于辩护人提出网吧营业数据截图不能作为证据的辩护意见。经查，该截图打印后已经同案人张某丁确认其内容，作为书证其符合证据的要求，可以作为证据使用。辩护人的辩护意见理由、依据不足，不予采纳。
本院认为：被告人刘某甲以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物达人民币49万元，数额巨大。被告人刘某甲未经许可伙同他人开设网吧，经营数额达人民币111721.4元，情节严重，其行为分别构成诈骗罪、非法经营罪，应实行数罪并罚。在案证据足以证实被告人刘某甲的犯罪事实，因此被告人刘某甲的辩解、辩护人的辩护意见理由、依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币10万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；决定有期徒刑十年，并处罚金人民币11万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2023年10月10日止，罚金在本判决生效后十日内缴交）。
二、继续追缴被告人刘某甲诈骗违法所得人民币49万元予以返还被害人。继续追缴其非法经营违法所得人民币111721.4元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 何吾勇
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