（2014）沪二中刑终字第1197号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某。
指定辩护人王国钢，上海徐伟奇律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈某。
指定辩护人金凤娟，上海市杰豪律师事务所律师。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人陈某、陈某犯诈骗罪、抢劫罪一案，于2014年9月23日作出(2014)宝刑初字第659号刑事判决。原审被告人陈某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余某出庭履行职务。上诉人陈某、陈某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据被害人许某某陈述及辨认笔录、验伤通知书、物品财产价格鉴定结论书、旅馆业治安管理信息查询、银行对账单、工作情况等证据，及被告人陈某、陈某在案供述认定：
被告人陈某为非法占有他人钱财，与人预谋以“诈赌”方式诱骗被害人参赌。2013年8月6日19时许，被告人陈某、陈某伙同“小强”、“阿林”先约被害人许某某至饭店内吃饭喝酒，后趁许某某醉酒，将许带至“阿豹”开设的棋牌室，让许某某参与其事先设好的赌局，以借赌本及偿还赌债为名骗取许某某黄金足金项链一根(净重65.53克，价值人民币22,180元，以下币种均为人民币)。
次日1时许，被告人陈某、陈某又伙同“小强”、“阿林”，以许某某在上述赌场内参赌欠下6万元赌债为名，将许某某挟持至本市宝山区共康路XXX号琼阁宾馆8403房看管，采用踢打等暴力手段逼迫许某某书写欠条及还款，致许某某左腰、左膝、左小腿软组织外伤。当日11时许，被告人陈某、陈某等人将许某某挟持至本市闵行区七宝镇地铁站，逼迫许某某从ATM机上取款20,000元，后将许某某释放。
上海市宝山区人民法院认为，被告人陈某、陈某伙同他人，以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；又以非法占有为目的，使用暴力、胁迫方法，劫取他人钱财，其行为又均构成抢劫罪，依法应予并罚。本案系共同犯罪，各被告人应根据其在共同犯罪中的地位和作用承担相应的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万三千元。对被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一万元。追缴犯罪所得发还被害人。
陈某上诉称，其未将被害人灌醉，也未对被害人实施暴力、威胁，被害人因受骗而给付2万元，其行为不构成抢劫罪。陈某的辩护人认为：1、认定诈骗事实不清，证据不足。2、陈某等人将被害人非法拘禁后，未对被害人实施暴力、威胁行为，未当场取得财物；被害人取款期间，曾回家至少半小时，已脱离陈某等人控制，陈某的行为不构成抢劫罪。
陈某上诉称，其未参与预谋诈赌和赌博，对陈某等人的行为不知情，认为其行为不构成诈骗罪和抢劫罪。辩护人认为,陈某主观上没有非法占有故意，客观上也没有诈骗行为，对被害人没有实施暴力、胁迫或其他方法劫取财物，其行为不构成诈骗罪、抢劫罪。
庭审中，陈某的辩护人出示并宣读了一份一审法院于2014年5月26日对被害人许某某所作的询问笔录，证明被害人在某陈某等人拘禁期间、去ATM机取款之前，有半小时以上的时间脱离了陈某等人的控制，不符合抢劫罪当场实施暴力威胁、当场取得财物的构成要件。检察机关认为，该份笔录证实陈某、陈某等人对被害人实施了暴力、威胁，被害人虽然有一段时间脱离了行为人的控制，但精神上仍然受到强制，是之前暴力、胁迫的持续，不影响抢劫罪定性。因此，检察机关认为，原审判决认定上诉人陈某犯诈骗罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回陈某上诉;并依法对陈某的行为作出裁判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
对争议焦点的评析：
1、关于诈骗。经查，陈某供述证明其伙同“阿豹”、“小强”等人预谋通过“诈赌”的方法骗取被害人的钱财，并实施了对被害人劝酒、使用做手脚的赌具进行赌博、当场获取被害人项链等行为。陈某供述陈某陪同被害人喝酒、在赌博现场、目睹被害人输钱等基本事实与陈某供述相符。被害人许某某陈述其被陈某等人带到赌场的部分事实印证了陈某供述。故现有证据能够证明陈某实施了“诈赌”行为，应当认定诈骗罪。
陈某、陈某供述证明，陈某参与了陪同被害人喝酒，明知陈某联系开赌场的“阿豹”派车将同伙与被害人接到一个地理位置偏僻的赌场，目睹被害人参赌、短时间大量输钱、借款、写借条，并参与挟持被害人从饭店到宾馆，直至地铁站取钱的全过程。其间，陈某还与同伙让被害人重新写了一张借条。且陈某也供述过陈某参与“诈赌”预谋。据此，陈某应当明知赌博的欺骗性，现有证据能够认定陈某参与了诈骗犯罪。
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