（2014）沪二中刑终字第1383号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某。
辩护人宋晓鸣，上海都邦律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)许某。
辩护人沈鑫、徐佳乐，上海市都邦律师事务所律师。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人李某、许某犯职务侵占罪一案，于2014年11月13日作出(2014)青刑初字第902号刑事判决。原审被告人李某、许某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员邢某某出庭履行职务。上诉人李某、许某及其各自辩护人宋晓鸣、沈鑫、徐佳乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市青浦区人民法院根据被害单位出具的报案材料、食堂伙食费充值与刷卡消费差额分析表、旧卡余额转新卡明细记录表、员工饭卡充值记录、系统资金汇总、就餐汇总表、费用报销审批表、收据、食堂托管承包合同、员工登记表、劳动合同书，证人吕某某、陈甲、吴某某、袁某、钱某等人的证言笔录及辨认笔录，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》及原审被告人李某、许某的供述及辨认笔录等证据判决认定：
2013年5月起，原审被告人许某承包上海新塔星石材发展有限公司(以下简称“新塔星公司”)的食堂，承包期间，许某与该公司负责管理食堂的原审被告人李某商量，由李某利用职务便利，在制作食堂费用报销审批材料时多填员工就餐消费金额，许某持上述报销材料与新塔星公司结算资金的方法，侵吞新塔星公司资金。至2013年11月，共计侵占资金人民币70,131.70元(以下币种均为“人民币”)。
2013年12月至2014年2月期间，李某、许某采用上述相同方法多填员工就餐消费金额43,739.70元以及采用在陈乙等8名离职员工饭卡内虚假充值51,400元的方法，企图侵占新塔星公司上述资金，因被该公司发现而未得逞，并将多充值的饭卡予以注销。
上海市青浦区人民法院认为，原审被告人李某身为被害单位新塔星公司员工，伙同公司食堂承包商原审被告人许某，利用各自的身份和便利，将被害单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人李某、许某在实施部分犯罪时，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分罪行可比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人李某有期徒刑四年；判处被告人许某有期徒刑四年；李某、许某的违法所得均应追缴并发还被害单位。
上诉人李某、许某及其各自辩护人均认为，两名上诉人共同侵占被害单位钱款2万8千余元，原判根据上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》认定两名上诉人共同侵占7万余元有误；两名上诉人采用在陈乙等8名离职员工饭卡内虚假充值的方式侵占的5万余元系犯罪中止。此外，许某的辩护人还认为，本案系李某利用职务便利填制虚假报销单，许某并非被害单位员工，其按照正常手续持报销单报销相关费用，起次要作用，应认定为从犯。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人李某、许某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，建议本院驳回李某、许某上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审相同。
经查，新塔星公司按员工人数及不同的职务为饭卡充值，员工凭饭卡在食堂就餐后，由李某每月采集食堂刷卡机的消费记录，编制报销单后交给许某，再由许某持报销单至新塔星公司报销。案发前，李某、许某为销毁证据而将食堂消费记录删除，导致公安机关无法调取消费记录。由于新塔星公司的饭卡只能在食堂刷卡机上消费，刷卡机的消费总额不可能大于饭卡充值总额，因此，上海复兴明方会计师事务所有限公司在审计时采用饭卡充值总额作为食堂刷卡消费总额，以许某承包期间的报销总额减去饭卡充值总额，确定两名上诉人侵占被害单位7万余元，符合客观事实，也最大限度地保护了被告人的利益。因此，上诉人李某、许某及其各自辩护人认为原判认定两名上诉人共同侵占7万余元有误的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
另查，两名上诉人采用在陈乙等8名离职员工饭卡内虚假充值5万余元，后由于被害单位发现两人侵占单位财物的行为，且不再给许某报销费用，两名上诉人侵占该5万余元已无法得逞，遂为销毁证据而将该8名离职员工的饭卡进行注销，非主动放弃犯罪，故两名上诉人及其辩护人认为系犯罪中止的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某身为被害单位新塔星公司员工，利用管理食堂的职务便利，伙同上诉人许某，共同将被害单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。本案系许某在承包被害单位食堂后，主动向李某提议实施侵占，且在李某制作虚假报销单后，由许某持报销单去报销费用，侵占的钱款由许某分配，许某虽不是被害单位员工，但在本案中的地位和作用是不可或缺的，不能认定为从犯。故许某辩护人提出许某系从犯的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。原判认定李某、许某犯罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
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