（2015）沪二中刑终字第265号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张乙(自报)，男，1983年7月29日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，原系上海真亿投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省阜南县郜台乡木郢村16组384号。因本案于2013年2月21日被济南市公安局长清区分局刑事拘留，同年3月13日被该局取保候审，同年10月29日被上海市公安局嘉定分局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于上海市嘉定区看守所。
上诉人(原审被告人)李某。
上诉人(原审被告人)万某某。
辩护人陈建煜、沈鹏飞，浙江尹天律师事务所律师。
原审被告人谢某某(自报)，男，1990年5月23日出生于江西省彭泽县，汉族，高中文化，原系上海真亿投资管理有限公司业务员，户籍所在地江西省彭泽县马当镇湖西村四组。因本案于2012年7月20日被济南市公安局长清区分局刑事拘留，同年8月18日被该局取保候审，2013年12月13日被上海市公安局嘉定分局刑事拘留，2014年1月14日被逮捕，2015年3月3日被取保候审。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人张乙、李某、万某某、谢某某犯非法经营罪一案，于2015年1月23日作出(2014)嘉刑初字第437号刑事判决。原审被告人张乙、李某、万某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员许某某出庭履行职务。上诉人张乙、李某、万某某及万某某的辩护人沈鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院依据证人郭某某、夏某某、林某、柳某某、张甲的证言，相关工商登记资料、银行凭证、交易记录、谅解书、收条、协议书，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于对上海市公安局嘉定分局来函的复函》，公安机关出具的扣押清单、随案移送清单、结算票据、涉案车辆移送交接单、接受刑事案件登记表、立案决定书、移送案件通知书，原审被告人张乙、李某、万某某、谢某某的供述等证据判决认定：
2011年初，万某某为牟取非法利益，向张乙提出由张代理中大香港集团有限公司(以下简称中大香港公司)的黄金期货业务，张乙表示同意。同年3月，张乙等人开办了上海真亿投资管理有限公司(以下简称真亿公司)，经万某某介绍、发展，成为中大香港公司的代理商，并租赁上海市嘉定区安亭镇墨玉路上海嘉正国际大厦数间办公室作为经营场所，在未取得国家有关主管部门批准的情况下从事黄金期货业务。真亿公司由张乙担任法定代表人，由李某投入部分资金并担任业务经理协助张乙管理，招聘谢某某等多名业务人员，采用拨打电话等方式发展客户，指导客户通过指定的个人账户向中大香港公司汇款“入金”及操作“MT4”交易软件进行黄金期货交易。嗣后，万某某安排中大香港公司人员对真亿公司业务员进行培训。张乙经与万某某商议后，确定真亿公司采用“头寸”的方式通过客户交易亏损获利。同年5月至8月，客户张甲被招揽参与真亿公司黄金期货交易，投入交易保证金人民币360万余元(以下币种均为人民币)，由谢某某具体负责业务及技术指导，张乙、李某、谢某某等人均从中非法获利。后张甲取出部分交易保证金，又至真亿公司向张乙、李某、谢某某等人索回60余万元。
公安人员经侦查，于2012年7月14日、8月2日先后抓获谢某某、李某，于2013年2月19日、3月14日先后抓获张乙、万某某。四名被告人到案后均供述了主要犯罪事实，李某、万某某、谢某某等人向公安机关缴纳了61万元，另又向张甲退出40余万元。
上海市嘉定区人民法院认为，张乙、李某、万某某、谢某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。张乙、李某、万某某在共同犯罪中系主犯，谢某某系从犯，对于从犯应当从轻处罚。四名被告人能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。结合四名被告人的作案手段、退赔情况、危害后果等，在量刑时一并予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处张乙有期徒刑二年，罚金人民币六十万元；判处李某有期徒刑一年十个月，罚金人民币五十万元；判处万某某有期徒刑一年九个月，罚金人民币四十万元；判处谢某某有期徒刑一年四个月，罚金人民币三十万元；违法所得予以追缴。
张乙上诉提出，原判对其量刑过重。
李某上诉提出，其到案后能积极退赔，请求本院对其进一步从轻处罚。
万某某上诉提出，其未起意实施犯罪，案发后能积极退赔，请求本院对其改判缓刑。其辩护人还提出，万某某在本案共同犯罪中系从犯，且未从真亿公司获取利益，结合万某某已取得被害人谅解，请求二审对万某某适用缓刑。
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