（2014）云刑初字第245号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人林某甲，男，1969年11月10日出生，福建省平和县人，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
被告人林某乙，男，1975年7月7日出生，福建省平和县人，汉族，初中文化，无业，住福建省平和。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
被告人林某丙，男，1977年4月9日出生，福建省平和县人，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。2015年1月22日被取保候审。现在家。
辩护人林伟鹏，福建建云律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2014）1109号起诉书指控被告人林某甲、林某乙、林某丙犯诈骗罪，于2014年9月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人林某甲、林某乙、林某丙及辩护人林伟鹏到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次，现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，一、2014年6月1日10时许，被告人林某甲驾驶小轿车到云霄县火田镇员峰村某食杂店里，谎称买烟送礼，购买了中华、芙蓉王等品牌香烟12条，使用美工刀、铁线等把香烟外包装拆开，取出香烟烟包，将事先准备好的假冒伪劣香烟填充到拆开的外包装内还原。之后以送礼未成、将烟退回，取回购烟款。嗣后，被告人林某甲将换来的香烟销售或挥霍。经鉴定，上述12条香烟价值4170元（人民币，下同）。
二、2014年6月19日至21日期间，被告人林某甲伙同被告人林某乙、林某丙，采用同样的方式，分工协作，多次用假冒伪劣香烟或次品香烟置换骗得中华、利群品牌香烟烟包共计970包，其中行骗一起中华牌硬盒香烟6条（价值2520元）时，由于被害人怀疑未能退烟而未取回购烟款。6月22日，三被告人林某甲、林某乙、林某丙将换来的970包香烟出售得款37215元。随后，三被告人驾车至云霄县下河乡云霄五中路段时被民警抓获。经云霄县价格认证中心鉴定，上述970包香烟价值46330元。
认定上述事实，有物证、书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验、检查笔录及照片、被告人供述和辩解等证据，三被告人的行为构成诈骗罪。其中林某甲参与诈骗50500元，林某乙、林某丙参与诈骗46330元，数额较大，诈骗46330元属共同犯罪，另有诈骗2520元未遂。请求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条的规定，依法判处。
三被告人对起诉书所指控的犯罪事实及罪名没有异议。但辩解被查获的970包香烟中有部分系购买后未能退还。
辩护人对起诉书所指控的罪名没有异议，提出，1．被告人林某丙系共同犯罪中的从犯；2．本案诈骗的数额应以被害人陈述的实际被诈骗的360包香烟认定；3．诈骗2520元的部分系未遂；4．被告人林某丙自愿认罪，愿意缴纳罚金，具有悔罪表现，属初犯。建议根据上述情节及被告人林某丙的家庭实际情况，对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，一、2014年6月1日10时许，被告人林某甲驾驶租赁的闽E2＊＊＊＊小轿车到云霄县火田镇员峰村某食杂店里，谎称买烟送礼，购买了2条（每条10包，下同）软盒中华牌、1条硬盒中华牌、3条蓝色芙蓉王牌、2条普通芙蓉王牌、1条厦门牌、3条尚品七匹狼牌共计12条香烟，并与罗某乙约定送礼未成将烟退回。随后，被告人林某甲带回香烟，使用美工刀、铁线等工具把上述香烟外包装拆开，取出香烟烟包，将事先准备好的假冒伪劣香烟填充到拆开的外包装内，再用电熨斗加热后的铁片封包熨烫还原，并返回罗某乙食杂店，以送礼未成、将调换后的12条香烟退回，取回购烟款4000元。嗣后，被告人林某甲将换来的其中2条软盒中华牌、1条硬盒中华牌香烟销售给他人得款1350元，其余香烟抽掉。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人罗某乙的陈述、辨认笔录，证实2014年6月1日10时许，有一身高1米6左右，穿猪肝色的衬衫带白色斑点，身材、脸型较瘦，留短发，皮肤较黑，带马铺口音的40岁左右的中年男子，到他自家开的杂货铺，购买了2条软盒中华牌（1号和2号字尾各1条），1条硬盒中华牌、3条蓝色芙蓉王牌、2条普通芙蓉王牌、1条厦门牌、3条尚品七匹狼牌共计12条香烟，货款共4000元整。购买时，该男子称若不用那么多要退还，他也答应了，并开具发票，那人也付了现款。上午11时许，该男子返回，说不用那么好的烟，要全部退货。他怕被调包，便对那些香烟进行核实，但是外面喷码是他店铺的号码，整条香烟没有被拆掉，他就让其退货。该男子又向他买了2条软盒红七匹狼和2条蓝色硬盒七匹狼，付款后走人。当天晚上21时许，有人向他买烟，发现购买的整条芙蓉王牌香烟里面包着硬盒中华牌的香烟，并且有霉味。经他对那些香烟进行检查，发现里面整包都是中华牌的，软盒套的是软盒中华牌的，硬盒套的是硬盒中华牌的，他才知道香烟给调包了，于是他到派出所报警。
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