（2014）云刑初字第245号(6)
4．云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，证实经该局查询，被告人林某甲、林某乙、林某丙无犯罪前科。
5．云霄县公安局扣押、发还清单及照片、附记录经过地点记录纸一张、暂扣款收入凭证一联，证实民警还向被告人林某甲、林某乙、林某丙扣押了闽E1＊＊＊＊小轿车1部及记录诈骗行车路线的记录纸一张、行李袋四个、美工刀一把、铁线两条、带柄的铁片两把、升压变压器一个、电烫斗一只等作案工具；向林某甲、林某乙扣押赃款现金37215元。
现闽E1＊＊＊＊小轿车已发还给罗某火。
6．卷烟真伪鉴别书，证实本案向各被害人查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；
7．云霄县公安局随案移送清单，证实民警向三被告人扣押的赃款及970包真烟随案移送至本院；
8．商品销售日报表，证实陈某男于2014年6月22日向三被告人收购香烟的品牌及数量，价款计37215元。
9．被告人林某甲租车合同书、车主登记表、车辆照片等，证实林某甲于2014年6月13日向罗某火租用闽E1＊＊＊＊，于2014年4月9日向罗某火租用闽E2＊＊＊＊各一部的事实。
10．视听资料、视频内容说明及照片，证实林某甲、林某乙、林某丙于2014年6月22日到云霄县某记商行销赃犯罪所得的香烟经过。
11．被告人林某丙的辩护人提供了被告人林某丙所在的村委会证明、户口簿及出生证明，证实其家庭的实际情况。
以上证据能相互印证，并经庭审查证、质证属实，具有证据效力，本院予以确认。
关于控辩双方争议的诈骗犯罪数额的问题。经查，被告人在江西境内诈骗的香烟数量，仅有查实的被害人陈某男、钟某女、赵某某、葛某金、邱某某、翁某甲、成某国、吴某花等人陈述被诈骗中华、利群等品牌香烟计350包香烟，销售价款共计16940元，及苏某甲证实销售6条硬盒中华，价款计2520元后，因发现外包装有问题后拒绝退烟的事实，三被告人对上述事实亦无异议，该部分的指控事实清楚，证据确实、充分，足以认定。但公诉机关起诉书指控的三被告人在江西境内其余诈骗的部分，仅有被告人在侦查机关的供述，没有相应的被害人陈述等其他证据予以证实，且三被告人在庭审中均提出被扣押的香烟有部分系购买后未能退回，该辩解意见与苏某甲的陈述及三被告人的供述能够印证，故该指控部分的事实不清，证据不足，本院不予认定。另外，本案中被害人均明确陈述了香烟的销售金额，三被告人对此亦无异议，公诉机关以价格鉴定意见认定三被告人的诈骗数额，但该鉴定意见存在基准日、价格计算等方面的瑕疵，因此，对公诉机关提供的价格鉴定意见，本院不予采信，应以被害人及三被告人无异议的销售金额，认定为本案诈骗的数额。
本院认为，被告人林某甲、林某乙、林某丙共同以非法占有为目的，以购烟送礼为由，骗取被害人信任，采用将购买的香烟调换成伪劣香烟退还给被害人，从而取回购烟款的手段，骗取被害人财物，其中被告人林某甲先后参与诈骗十次，得逞九次，骗得香烟价值计20940元；被告人林某乙、林某丙参与诈骗九次，得逞八次，骗得香烟价款16940元，另三被告人一次共同骗取香烟未能得逞，价款2520元，均系数额较大，三被告人的行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，依法应追究三名被告人的刑事责任，责令其退缴违法所得。但公诉机关指控的诈骗数额依法不能成立的部分，本院不予认定。三被告人流窜多次诈骗，应酌情从重处罚。在共同犯罪中，各被告人分工合作、积极参与，不宜区分主从犯。根据各被告人参与犯罪的情节，可认定被告人林某丙属犯罪作用较小的共犯，可比照其余二被告人从轻处罚。案发后，被告人林某丙、林某乙能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可从轻处罚，被告人林某丙在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。三被告人共同诈骗的违法所得赃款及财物被追缴在案，可酌情从轻处罚。在本院审理过程中，被告人林某乙、林某丙通过其亲属积极退缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人林某丙是从犯，建议对其宣告缓刑的意见，本院不予采纳；提出被告人林某丙具有自愿认罪、缴交罚金及根据其家庭实际情况，建议对其从轻处罚的意见，有事实依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2015年6月22日止。）
二、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。罚金限于本判决生效之日缴清（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2015年3月22日止。）
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