（2014）龙刑初字第732号(4)
（2）林某乙供述，其在林某甲的豆芽加工厂工作有三年了。几年前，有人到厂里推销AB水、无根豆芽素，具体向其或林某甲推销记不清了。销售到工厂的豆芽没有加AB水等药物，销售到菜市场的豆芽有加AB水和无根豆芽素。AB水和无根豆芽素是其添加的，不知道AB水和无根豆芽素的成分，加进AB水和无根豆芽素主要是去根、增白、杀菌，提高豆芽产量，生产出来的豆芽较美观好卖价钱高。其是在绿豆浸泡的第二天发芽时，按100斤水加AB水20毫升去勾兑，按100斤水加3瓶无根豆芽素勾兑，后用喷雾器将药水喷到豆芽上，每天喷在5、6次清水后再喷一次含AB水的药水；加AB水的药水是和加无根豆芽素的药水是分开的，若AB水没效果才喷无根豆芽素，到6、7天后在销售到市场。AB水和无根豆芽素是林某甲购买的，有时也用其的姓名购买，AB水是从贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂购买的，无根豆芽素是四川省购买的，具体地址忘了。AB水在2012年3月31日购进1千克，2012年12月17日购进5千克，2013年2月22日、2013年5月8日分别购进11500克，2013年7月5日购进16000克。无根豆芽素都是林某甲购进的，共142包，每包20支。AB水是林某甲通过汇款方式购买，后通过邮政包裹送达，都是其到九湖邮电局接货。原先是向贵州贵阳市乌当区植物生长调节剂厂购买AB粉，到2012年3月才开始购买AB水。AB水是用白色塑料瓶装的液体每瓶500毫升，每箱28瓶；无根豆芽素是小塑料瓶装每包20瓶用编织袋装，每袋50包。每天有销售加进AB粉、AB水和无根豆芽素生产的豆芽1000多斤。现场查获的55瓶AB水和142包无根豆芽素是用来生产豆芽用的。是林某甲叫其添加的，按什么比例配制AB水药水和无根豆芽素也是林某甲告诉其的。豆芽厂是从2012年2月开始添加AB水药水和无根豆芽素进行豆芽生产的。其不知道AB水、无根豆芽素等物不能用于豆芽生产，当时是林某甲叫其添加的，其也不清楚AB水、无根豆芽素的成分，反正它就是能够使豆芽较白，且比较没有根。
庭审中，被告人林某甲的辩护人认为被告人林某甲使用的AB水、无根豆芽素不属于国家明令禁止。AB水、无根豆芽素尚不足以视为有毒有害的非食品原料或有毒、有害物质。6-苄基腺嘌呤尚未断定属于有毒有害的植物生长调节剂。经查，虽然目前6-苄基腺嘌呤作为农药、即植物生长调节剂被允许使用在农业生产中，但是禁止在食品生产经营活动中使用。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”应当认定为“有毒、有害物质的非食品原料”，而国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》规定，食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤。据此，在食品生产经营活动中，6-苄基腺嘌呤应当被认定为被禁止使用的有毒、有害物质。辩护人的该辩护意见不能成立。被告人林某甲、林某乙的辩护人均认为所从事的豆芽生产尚无充分法律规定属于食品生产。豆芽生产过程属于食用农产品种植，不属于食品加工生产过程。经查，我国食品安全法明确规定：食品，指各种供人食用或者饮用的经加工或者未经加工的物质。刑法是保障法，刑法中的“食品”在内涵和外延上与食品安全法一致，具体本案所涉及豆芽，经过加工供人食用，豆芽是人们生活中食用的常见食品，应当认定为食品，因此本案适用我国刑法及其他有关食品安全的法律法规。辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人林某乙的辩护人认为被告人林某乙是从犯的意见。经查，被告人林某乙在被告人林某甲的豆芽厂担任现场管理人员，且被告人林某乙在具体实施添加AB水、无根豆芽素的行为。被告人林某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林某乙的辩护人的该辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人林某甲、林某乙在豆芽生产的过程中，掺入国家禁止使用的食品添加剂进行生产，二被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控罪名成立。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。鉴于被告人林某乙在共同犯罪中所起的作用相对被告人林某甲小，在量刑时予以考虑。被告人林某甲曾因犯赌博罪被判处缓刑，缓刑考验期自2013年5月13日至2014年8月12日。2013年12月19日在被告人林某甲的豆芽厂被查获的AB水、无根豆芽素经过鉴定含有6-苄基腺嘌呤等禁止的食品添加剂。被告人林某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人林某甲、林某乙归案后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。二被告人的辩护人分别建议对各自当事人从轻处罚的意见，可以采纳。被告人林某乙的辩护人建议对被告人林某乙适用缓刑的意见，与被告人林某乙的的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等不相适应，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：
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