（2015）平刑初字第108号(2)
3.平和县公安局出具的到案经过，证实邓某乙于2013年11月11日在平和县安厚镇被公安机关抓获，邓某甲于2014年8月21日在漳州市角美镇被公安机关抓获归案。
4.证人林某乙、陈某、赖某甲、林某丙、赖某乙的证言及辨认笔录，证实上述五人曾向一名业务员购买“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏，每盒售价或5.5元或6元。并辨认出该业务员为邓某乙。
5.证人林某甲的证言，证实2013年11月11日其和丈夫邓某乙到平和县销售药品。
6.平和县卫生局出具的回复函、消毒产品名单，证实“绿尔康“牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜、“丰瑞隆”牌肤达康均属于消毒产品。
7.江西绿尔康生物药业有限公司出具的商标注册证、合肥丰瑞隆生物科技有限公司出具的商标注册证，证实注册商标“绿尔康”核定使用商品为第五类，包括消毒剂等，注册有效期限为2008年3月21日至2018年3月20日；注册商标“丰瑞隆”核定使用商品为第五类，包括消毒剂等，注册有效期限为2010年9月28日至2020年9月27日。
8.江西绿尔康生物药业有限公司和合肥丰瑞隆生物科技有限公司出具的回函，证实涉案宝宝湿疹乳膏不属于江西绿尔康生物药业有限公司生产销售；涉案玉肤霜、肤达康系假冒合肥丰瑞隆生物科技有限公司商标的假冒伪劣产品。
9.合肥丰瑞隆生物科技有限公司出具的提货证明，证实邓某甲、邓某乙于2013年1月份至11月份在该公司购买“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆牌”肤达康抗菌剂共21件，每件300盒，共计6300盒。
10.被告人邓某甲的供述，供认其未经“绿尔康”和“丰瑞隆”注册商标所有人的许可，于2013年3月起和邓某乙共同出资进行假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的生产及销售。三种产品销售平均价格为4元至4.5元。其和邓某乙将销售情况详细记录在笔记本中，并对笔记本进行辨认，确认公安机关统计的销售数据无误，其共销售“绿尔康”宝宝湿疹乳膏12070盒，“丰瑞隆”玉肤霜7720盒，“丰瑞隆”肤达康2250盒。
11.被告人邓某乙的供述，供认其未经“绿尔康”和“丰瑞隆”注册商标所有人的许可，2013年3月起和邓某甲共同出资进行假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的生产及销售。三种产品销售平均价格为4元至5元。其和邓某甲将销售情况详细记录在笔记本中，并对笔记本进行辨认，确认公安机关统计的销售数据无误，其共销售“绿尔康”宝宝湿疹乳膏300盒，“丰瑞隆”玉肤霜1140盒。
12.户籍证明，证实邓某甲、邓某乙的基本身份情况。
13.平和县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，证实“绿尔康”牌宝宝湿疹膏外包装盒、“绿尔康”牌宝宝湿疹膏内包装瓶、“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂外包装盒、“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂外包装盒的鉴定价格分别为4024元、3200元、2840元、4000元。
14.现金存款凭证，证实邓某甲、邓某乙分别向本院缴纳款项
20000元、30000元。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于非法经营数额的认定问题。本案中，邓某甲、邓某乙在侦查阶段多次供述向江西绿尔康生物药业有限公司购买“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏7500盒，公诉机关对二被告人的供述无法排除真实性，根据疑点归于被告人的原则，应认定二被告人向江西绿尔康生物药业有限公司购买“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏7500盒属实，故假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏的数量应是已销售的数量减去向注册商标权利人购买的正品数量，计算为4870盒；假冒“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的数量应是现场扣押的未销售产品和已销售产品的数量之和减去向注册商标权利人购买的正品数量，计算为8380盒。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。根据现有证据虽无法准确计算上述三种产品实际销售平均价格，但邓某甲供述的实际销售平均价格为4-4.5元，邓某乙供述实际销售平均价格为4-5元，该供述虽与证人证言不一致，但邓某乙能就差价作出合理解释，应就低认定实际销售平均价格为4元。综上，邓某甲、邓某乙的非法经营数额应为53000元。
本院认为，被告人邓某甲、邓某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，邓某甲、邓某乙起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的犯罪处罚。到案后能如实供述主要犯罪事实，均可从轻处罚。二被告人生产假冒注册商标的婴幼儿用品，应酌情从重处罚。公诉机关指控非法经营数额69000元有误，予以更正，其他指控，事实清楚，证据确实充分，建议适用法律的意见正确，予以采纳。关于邓某乙的辩护人提出邓某乙坦白情节，建议对邓某乙从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，经查，与事实和法律规定不符，不予采纳。
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