（2014）沪二中刑终字第1425号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郑某。
指定辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人郑某犯行贿罪一案，于2014年10月27日作出(2014)青刑初字第888号刑事判决。郑某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李某某出庭履行职务，上诉人郑某及其辩护人曹正平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民法院依据涉案人员王某某、韩某某的陈述，证人陆某、孙甲、刘某、严某某、许某、沈某某、金某某，孙乙，陈某等人的证言，相关会议记录、会议纪要、《企业落户扶持协议》、报销单、财务凭证、存款分户明细账、借款合同、担保书、客户收(付)款入账通知、账户明细、意见征询函、公文办理便函、事业单位法人证书、职务任免通知、证明和工商登记资料、涉税事项调查证明以及原审被告人郑某的供述等证据判决认定：
一、2011年上半年，郑某经与时任上海市青浦区科学技术委员会原党委书记并分管上海市青浦区科技创业中心(以下简称科创中心)工作的王某某，以及时任科创中心副主任并全面负责工作的韩某某就招商问题多次接触后，商定由郑某在科创中心孵化大楼内注册成立上海星云信息科技有限公司(以下简称星云公司)，注册资金人民币1,000万元(以下未注明币种均为人民币)，科创中心在星云公司注册登记后两年内每年一次性给予135万元房租补贴作为扶持，星云公司承诺在三年内完成一定的营业额，否则退还相应的扶持资金。同年12月30日，郑某以他人名义在科创中心注册成立由其实际控制的星云公司，同日，韩某某代表科创中心与星云公司签订了《企业落户扶持协议》，次日，科创中心将135万元扶持资金转入星云公司账户内。2012年1月，王某某、韩某某经事先商量后，由已调任上海市青浦区文化广播影视管理局党委书记的王某某出面，就发放135万元扶持资金一事向郑某索取财物，郑某于当月某日晚在市区某牛排馆内给予王某某、韩某某贿赂15万元。星云公司注册成立后，无任何经营活动，而上述扶持资金至案发时未退还，造成135万元国有资产损失。
二、2012年4月，郑某在韩某某至浙江省杭州市实地考察星云公司期间，给予韩某某贿赂款3,000元。当月，韩某某应郑某要求，欲从科创中心借款300万元给星云公司用于资金周转，遭到科创中心其他负责人的反对。后韩某某利用职务便利，未经集体研究决定，谎称上级领导已同意借款，骗得相关人员在借款凭证上签字，尔后，韩某某又以个人名义签订了该300万元的借款合同担保书。同年4月28日，科创中心向星云公司支付300万元，该借款至今未归还，造成300万元国有资产损失。
上海市青浦区人民法院认为，原审被告人郑某的行为已构成行贿罪，结合郑某到案后如实供述犯罪事实等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，以行贿罪判处郑某有期徒刑七年，违法所得予以追缴并发还被害单位。
上诉人郑某辩称，星云公司根据规定获得了科创中心给予的135万元扶持资金，且星云公司设立后一直从事互联网项目的研发，星云公司没有谋取不正当利益；即使构成犯罪也应认定星云公司单位犯罪。辩护人认为，虽然星云公司注册资金系郑某向他人借资验资，也有星云公司获得扶持资金后应完成相应的营业额、上缴税款等指标的规定，但这与认定星云公司获得扶持资金是否属于不正当利益没有关系，故原判认定星云公司获得扶持资金系不正当利益证据不足。
上海市人民检察院第二分院认为，上诉人郑某在无资金情况下向他人借资验资成立星云公司，该公司实际系空壳公司，无法开展经营活动，客观上又没有完成先前承诺的营业额等相关指标，故星云公司谋取的利益违反了法律、法规等规定，属于不正当利益，且原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回郑某上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市青浦区人民法院(2014)青刑初字第888号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的主要事实和认定依据与原判相同，应予确认。
本院认为，上诉人郑某为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，且使国家利益遭受重大损失，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。经查，郑某是在没有资金和实际经营能力的情况下，为获取科创中心扶持资金而成立了星云公司，该公司成立并获得科创中心给予的135万元扶持资金后没有从事任何经营活动，其间，韩某某还违反规定继续将科创中心资金300万元出借给星云公司，最终星云公司无法归还上述资金，造成国家利益重大损失，故郑某以星云公司名义谋取了不正当利益。另查，星云公司形式上有两名股东出资设立，但该两人系挂名股东，星云公司实际系郑某控制的一人公司，且星云公司与郑某的财产不是各自独立使用，故不能以单位犯罪论处。因此，对上诉人郑某的辩解和辩护人的辩护意见，均不予采纳。鉴于郑某到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原判根据郑某的犯罪事实、情节和社会危害性，对郑某所作的判决并无不当。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
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