（2015）沪二中刑终字第219号

（2015）沪二中刑终字第219号
　　原公诉机关中华人民共和国上海市黄浦区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)周某。
　　辩护人王逸群、朱立，上海里格律师事务所律师。
　　中华人民共和国上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人周某犯故意伤害罪一案，于2015年1月28日作出(2014)黄浦刑初字第1111号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中华人民共和国上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某、代理检察员陈某出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人王逸群，英语翻译人员上海市东方翻译中心有限公司郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市黄浦区人民法院根据被害人熊某某的陈述、伤势照片、证人王某某的证言、公安机关的《110接警登记表》、报警录音、上海市公安局黄浦分局新天地治安派出所出具的《工作情况》、案发现场照片、上海市公安局《验伤通知书》、上海市公安局损伤伤残鉴定中心《鉴定书》、辩护人的《重新鉴定、勘验申请书》、上海市司法鉴定专家委员会出具的《不予受理通知书》、被告人周某的护照复印件及其供述等证据认定，2014年5月7日20时许，被告人周某在本市黄陂南路506弄小区内遛狗时，因怀疑途经的被害人熊某某脚踢其狗而与熊某某发生口角，争执中周某挥拳击打熊某某左侧上唇部位，致熊倒地受伤流血。后周某回到在该小区租借的10号1103室内，并打电话报警。民警接被害人报警后赶至现场，经由小区保安得知周某在该小区的住址后，通过楼宇通讯设备将周某传唤下楼，并带至公安机关处理。经鉴定，被害人熊某某左侧颌面部穿透伤致面部遗留疤痕长度为1.1cm等，构成轻伤二级。上海市黄浦区人民法院认为，被告人周某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。周某系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十五条之规定，对被告人周某犯故意伤害罪，判处驱逐出境。
　　上诉人周某及其辩护人提出，是被害人先掐周的脖子，周的生命受到威胁才击打被害人，属于正当防卫；损伤鉴定意见认为被害人构成轻伤，鉴定依据是面部遗留疤痕长度为1.1厘米，但根据《人体损伤程度鉴定标准》规定，以容貌损害为主要鉴定依据的，应在损伤90日后进行鉴定，本案被害人容貌损害在90日内进行了鉴定，违反规定。综上，一审判决的证据不充分，建议二审发回重审或改判。
　　上海市人民检察院第二分院认为，一审判决认定周某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪、量刑均无不当，诉讼程序合法。本案损伤鉴定并不是以容貌损害为主要鉴定依据，故鉴定程序合法有效。本案除了上诉人的供述外，没有其他证据能证明是被害人先动手，故不存在上诉人正当防卫的前提。综上，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
　　本院审理查明的事实及证据与原判决相同。
　　本院认为，上诉人周某的行为已构成故意伤害罪。根据本案现有证据，尚不能证明被害人先掐周某脖子并已威胁到周的生命，故不能认定周某击打被害人的行为系正当防卫。根据鉴定意见记载，被害人构成轻伤是因左侧颌面部穿透伤致面部遗留疤痕长度为1.1cm等，参照《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4b的规定，其不属于以容貌损害为主要鉴定依据，不需要在90日后再鉴定，故对周某及其辩护人提出本案损伤鉴定违反规定的意见不予采纳。一审判决认定周某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪、量刑均无不当，且审判程序合法。对周某及其辩护人建议二审发回重审或改判的上诉理由及辩护意见不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审判长蒋征宇
审判员郁亮
代理审判员姜琳炜
二○一五年五月七日
书记员范一俊