（2015）沪二中刑终字第242号

（2015）沪二中刑终字第242号
　　原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)胡某。
　　辩护人陆轶群，上海永盈律师事务所律师。
　　辩护人陈振谦，河北世纪方舟律师事务所律师。
　　原审被告人杨某某。
　　上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人胡某、杨某某犯非法经营罪一案，于2015年2月4日作出(2014)宝刑初字第2177号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余某出庭履行职务。上诉人胡某及其辩护人陆轶群、陈振谦均到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市宝山区人民法院判决认定，2014年8月8日，胡某在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，指使杨某某至本市普陀区金昌路XXX号上海宝祥物流有限公司(以下简称“宝祥公司”)接收并运输用于销售的卷烟时，被上海市烟草专卖局宝山分局(以下简称“宝山烟草分局”)的工作人员及公安人员当场抓获，并查获3,000条利群牌卷烟。经鉴定，上述卷烟均系真品，价值人民币532,500元。
　　原审法院认定以上事实的证据有，证人朱某某的证言、辨认笔录及提货单，宝山烟草分局出具的检查笔录、先行登记保存批准书、通知书、价值估算意见书、调查复函及湖北省黄梅县烟草专卖局出具的烟草专卖零售许可证，公安机关出具的到案经过、抓获经过，胡某的前科材料以及原审被告人胡某、杨某某的供述等。
　　上海市宝山区人民法院认为，胡某、杨某某结伙，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。胡某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨某某系从犯，应依法减轻处罚。胡某系累犯，依法从重处罚。杨某某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处胡某有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；判处杨某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的赃物，依法没收。
　　胡某上诉提出，其仅是帮助持有烟草专卖零售许可证的父亲胡春波运输烟草至湖北销售，不构成犯罪。其辩护人进一步提出，胡某与其父亲以家庭为单位来经营烟草，属于持有烟草专卖零售许可证的运输行为，不具有刑事违法性，请求本院改判无罪。
　　上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人胡某、原审被告人杨某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，且诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明，上海市宝山区人民法院(2014)宝刑初字第2177号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同。
　　本院认为，上诉人胡某、原审被告人杨某某结伙，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。关于胡某的行为定性，经查，原审被告人杨某某供述受胡某雇佣在上海运输卷烟，胡父并不参与经营，上诉人胡某亦曾对此事实供认在案。胡某在上海实施上述行为，并未取得本市烟草部门所发的经营许可证，至于胡某的父亲持有湖北省黄梅县的烟草专卖零售许可证，不影响胡某的行为定性，胡某及其辩护人提出胡某是持有烟草专卖零售许可证而进行烟草运输，无事实依据，本院不予采信和采纳。原审法院根据胡某、杨某某犯罪的事实、性质、胡某系主犯及累犯、杨某某系从犯及到案后如实供述自己罪行等情节，对胡某、杨某某定罪量刑并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审判长陈姣莹
审判员王潮
代理审判员朱婷婷
二○一五年五月七日
书记员周孟君