（2015）沪高刑终字第43号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）吴某，女，因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2014年10月12日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。
辩护人李思远、徐郭飞，北京大成（上海）律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人吴某犯走私珍贵动物制品罪一案，于二○一五年四月三日作出（2015）沪一中刑初字第32号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年5月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭某某、代理检察员王某某出庭履行职务。上诉人吴某及辩护人李思远、徐郭飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月至5月，被告人吴某为谋取非法利益，决定在日本购买象牙制品后，采用邮寄方式走私入境，并销售给境内的买家。期间，吴某在未向海关申报的情况下，先后两次将3包象牙制品通过EMS国际快递从日本邮寄至上海市浦东新区北艾路刘某处，欲让刘某转寄给吴在网络上联系的境内买家。上述邮包在寄入境时被海关查获，海关关员从邮包中发现非洲象象牙制品7.726千克，共计价值人民币32.19万余元（以下币种除特别注明外，均为人民币）。
2014年10月12日，被告人吴某在上海入境时被海关抓获。
原判认定上述事实的证据有，查获的邮包及象牙制品、EMS快递单、下载的网上聊天记录、中华古玩网网站截图等物证及邮办处进出口邮件查验记录、扣押笔录、扣押清单；证人刘某、吴某某、赵某某、王某、唐某某、郝某某等人的证言；上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书、国家濒危物种进出口管理办公室上海办事处（以下简称国家濒管办上海办事处）、上海野生动植物鉴定中心出具的鉴定书；被告人吴某的供述等证据。
原判认为，被告人吴某违反海关法规和野生动物保护法规，逃避海关监管，采用邮寄方法走私入境价值32万余元的珍贵动物制品，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。鉴于吴某具有坦白情节，当庭自愿认罪等认罪、悔罪表现，依法决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，以走私珍贵动物制品罪判处被告人吴某有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的走私物品予以没收。
吴某上诉提出，其邮寄至国内的是象牙边料，象牙边料不是象牙制品，其并不知道入境违法；走私象牙边料的价值应以市场成交价8,000元认定；涉案象牙边料的出售价与购买价相当，其没有牟利的目的；涉案象牙边料系吴在日本打工的日本梦商人会社所有，其仅是代为网上销售并收取货款，只有少量报酬，因此系单位犯罪而非个人犯罪；原判量刑过重，恳请法院对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人除支持吴某上述意见外，还提出应当认定吴为从犯，在法定刑以下量刑。辩护人还提供了吴某家属在日本收集的日本梦商人会社的代表董事平木某某出具的该会社有象牙销售资质、吴2011年8月至2014年11月在该会社工作、2013年7月收到吴销售款15万日币的证明、营业执照以及公证书等材料复印件。
上海市人民检察院认为，吴某的上诉理由及辩护人的辩护意见与查证的事实和证据以及法律规定不符，原判认定吴某走私珍贵动物制品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于象牙边料是否是象牙制品以及价值认定问题
2012年9月17日最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署联合颁布实施的《关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》第五条规定，象牙等制品的价值，继续依照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及的走私象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发〔2001〕234号）的规定核定；国家林业局该份文件规定，对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41,667元/千克，按照上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。
国家林业局上述规定中“切割或雕刻”、“象牙块或象牙制品”皆为并列选择关系，切割成的象牙块也可以表述为切割成的象牙制品，象牙边料当然属于象牙块或象牙制品。刑法设立走私珍贵动物制品罪的目的在于保护濒危野生动物，因而珍贵动物制品的价值认定与一般商品的价值认定是有区别的。行为人走私一根象牙或7千克的象牙边料都意味着一头或数头大象可能被杀害，甚至一堆象牙边料可能意味着杀害了不止一头大象，没有买卖就没有杀害，走私整根象牙与走私象牙边料在本质上是一样的，不能因为象牙边料便宜就从轻处罚。上海野生动植物鉴定中心关于涉案象牙边料经鉴定为象牙制品的结论、国家濒管办上海办事处关于涉案象牙边料应当按照国家林业局上述规定计算价值的意见符合规定，应予采纳。吴某及辩护人关于应以市场成交价认定涉案象牙边料价值的意见没有法律依据，本院不予采纳。
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