（2015）沪高刑终字第43号 (2)
二、关于吴某是否明知邮寄象牙边料入境违法的问题
经查，吴某到案后直至一审法庭对于明知邮寄象牙边料入境违法的事实供认不讳，并得到收件人刘某及其女友吴某的侄女吴某某、侄女王某和购买人赵某某、唐某某等证人证言以及吴某与他们相互之间所发的QQ聊天记录的印证，且其邮寄涉案象牙边料未以真实品名填写，应确认其明知邮寄象牙边料入境违法的事实。现其上诉否认明知，与查明的事实和证据不符，本院不予采信。
三、关于吴某是否具有牟利目的的问题
经查，吴某到案后直至一审法庭稳定供述，其在日本拍得涉案象牙边料仅花费1万日币，而根据赵某某的证言吴出售给其的价格是1万元人民币。吴还称，涉案象牙边料被海关没收后，其出资6,300元人民币购得木制摆件抵偿给赵。因此，吴在其个人开设的网店出售象牙边料显然具有牟利的目的。现其上诉否认出售牟利亦与查明的事实和证据不符，本院亦不予采信。
四、关于吴某是否系单位犯罪的问题
经查，吴某到案后直至一审法庭始终供述，涉案象牙边料系其个人在日本拍得，在其个人开设的名为“锈气满园”的网店出售，店铺里有吴的真实姓名、日本地址、电话号码等个人信息，购买人支付货款也是付至其在日本的个人银行账户；其在出售给赵某某象牙边料被海关没收后，为平息此单买卖纠纷，自己出资购买了一个木制摆件抵偿给赵某某。赵某某的证言印证了吴某的供述。检察机关在二审期间提审吴某时，吴翻供称，涉案象牙边料系其在日本打工的古玩店日本大名会社所有，其仅是代为网上销售并收取货款，只有少量报酬。
本院认为，吴某从未以日本大名会社名义出售涉案象牙边料，货款也是要求支付至其个人帐户，其行为不符合单位犯罪特征，应认定为个人犯罪。现其法庭上又翻供称系为日本梦商人会社出售涉案象牙边料，该辩解既与其侦查阶段直至一审期间供述不符，也与其在检察机关二审提审时的供述不符；家属提供的材料系境外取得，形式上未经所在国外交主管机关和我国驻该国使领馆认证，内容上也不能证明吴系为日本梦商人会社出售涉案象牙边料，对其辩解以及家属提供的证据应不予采信。辩护人认为应认定为从犯的意见没有事实依据，本院不予采纳。
五、关于原判量刑是否过重的问题
吴某走私珍贵动物制品32万余元，根据刑法以及其行为时的司法解释即2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应处十年以上有期徒刑；根据裁判时的司法解释即2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应处五至十年有期徒刑，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》关于从旧兼从轻原则的规定，应适用2014年司法解释对其量刑。原判适用该解释，并鉴于其具有坦白情节，结合其一审当庭认罪、悔罪，决定对其从轻处罚在法定幅度内以最低刑处罚，量刑适当。吴某及辩护人关于原判量刑过重的意见于法无据，本院不予采纳。
综上所述，本院确认，原判认定吴某走私珍贵动物制品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。吴某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志梅
审 判 员 罗开卷
审 判 员 徐文伟
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 汪 敏
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