（2015）沪二中刑终字第421号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某某。
原审被告人曹某。
原审被告人陈某。
原审被告人李某某。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院起诉指控被告人曹某、陈某、张某某、李某某犯开设赌场罪一案，于二○一五年三月二十三日作出(2015)宝刑初字第459号刑事判决。判决后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某、代理检察员赵某某出庭履行职务，上诉人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据经庭审质证、查证属实的证人朱某某、方某某、王某某、马某、俞某某、肖某某、徐某某、高某某、李某某、林某某、董某某、开某某的证言及李某某、肖某某、高某某、朱某某的辨认笔录，上海市公安局宝山分局出具的《检查笔录》、《扣押清单》、《行政处罚决定书》，上海市宝山区人民法院《刑事判决书》，上海市长宁区人民法院《刑事判决书》，上海市公安局宝山分局《行政处罚决定书》，上海市公安局宝山分局治安支队出具的《工作情况》，被告人曹某、陈某、张某某、李某某的供述等证据认定，2014年10月始，被告人曹某先后结伙被告人张某某、陈某等人，用每场人民币100元至200元的好处费向被告人李某某租用宝山区顾村新路XXX号共富酒楼806包房。以营利为目的，开设“斗牛”赌场，聚众赌博，每局向庄家抽取庄分渔利。2014年10月中旬，该赌场由被告人曹某、张某某、陈某三人共同经营，并约定份额各占三分之一，至10月底，被告人张某某退出赌场经营。2014年11月13日16时许，民警在上址查获该赌场，抓获被告人曹某、陈某、李某某及正在赌博的朱某某、高某某等十余人，并当场缴获涉案赌资人民币19,875元，庄分人民币6,000元、庄分箱1只及赌具筒子麻将牌1副。被告人张某某于2014年11月24日被民警抓获。上述四名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
上海市宝山区人民法院认为，被告人曹某、陈某、张某某结伙被告人李某某，以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人曹某、陈某、张某某、李某某的犯罪事实清楚，证据确凿充分，指控罪名成立。被告人曹某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人曹某、陈某、张某某、李某某到案后均如实交代自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人李某某符合缓刑条件，可依法适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，对被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；撤销(2014)宝刑初字第1478号刑事判决书的缓刑部分，与尚未执行拘役四个月合并执行，决定执行有期徒刑十个月，拘役四个月，并处罚金人民币五千元。对被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。对被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。对被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。扣押在案的犯罪工具及赌资依法没收。追缴被告人曹某、陈某、张某某、李某某的违法所得，依法没收。
上诉人张某某上诉提出，其没有参与赌场经营，原判认定的事实不清，其无罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人张某某、原审被告人曹某、陈某、李某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。建议驳回张某某的上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。
本院认为，上诉人张某某，原审被告人曹某、陈某、李某某，以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。证人肖某某，原审被告人曹某、陈某均证实，张某某参与赌场经营，并从中获利，后张中途退出，上诉人张某某亦曾供认在案。张某某关于其没有参与赌场经营，其不构成犯罪的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。曹某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。曹某、陈某、张某某、李某某到案后均如实交代自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。李某某符合缓刑条件，可依法适用缓刑。原审法院根据曹某、陈某、张某某、李某某各自的犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，所作出的判决并无不当，且审判程序合法。张某某的上诉理由不能成立。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 寅
审 判 员 王 峥
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