（2014）沪二中刑终字第1225号 (3)
上诉人蒋南波否认犯受贿罪及职务侵占罪，辩解原判认定的受贿150万元与职务侵占800万元均是蒋甲给付其个人的款项，包括离职补偿金100万元、预支山西业务公关费50万元、2011年和2012年的年薪400万元、为恒基公司签订煤炭买卖合同的提成款400万元。另其为蒋甲垫付390万元收购毅辉公司并代持股权，蒋甲尚欠这笔款项，其为恒基公司签订的燃料油合同也未结算提成款。
蒋南波的辩护人提出，原判认定蒋南波犯受贿罪、职务侵占罪均属事实不清，证据不足。蒋甲利用蒋南波为恒基公司签订的煤炭买卖合同骗取银行承兑汇票，虽然合同没有履行，但仍获取巨大利益，蒋南波辩解的提成款合乎常理。涉案的950万元是一个整体，钱款由蒋甲分11次从其个人银行卡打到蒋南波个人银行卡上，并没有汇入燕国公司，不能认定蒋南波侵占了燕国公司的财物，如果蒋甲与蒋南波对于这部分钱款的权属及用途存在纠纷，可以通过民事诉讼渠道解决。综上，请求本院依法宣告蒋南波无罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定原审被告人张某犯受贿罪及签订、履行合同失职被骗罪，蒋南波犯受贿罪及职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。原审庭审中播放了提审蒋甲的录像，对于涉案950万元的区分，其中150万元和800万元钱款的性质，蒋甲前后供述基本一致。原判结合在案其他证据，采信蒋甲的证言，而没有采信蒋南波的辩解，是有依据的。上诉人张某、蒋南波的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决认定张某担任科投公司开发部经理期间，具有参与出售同叶大厦相关房产给恒基公司，办理房屋过户手续及后续催款的工作职责；张某于2010年11月至2011年3月，通过蒋南波收受蒋甲基于张某在恒基公司购房过程中提供的帮助而给予的价值8万余元的皮夹、手表、女包等财物；张某由于工作失职，造成科投公司6千余万元房款无法收回的损失等事实清楚，证据确实、充分，本院应予确认。
针对控辩双方在二审期间形成的争议焦点，结合本案的事实和证据，本院逐一归纳、评判如下：
(一)关于受贿
经查，蒋甲从2010年11月至2011年10月分11次转账给蒋南波共计950万元，其中150万元系贿赂款，只有蒋甲一人的证言证实，蒋南波不予认可。而蒋甲的证言前后不稳定，从最初述称“给蒋南波的950万元均是给燕国公司的运作资金”变更为“其中的150万元是贿赂款”，且蒋甲对于好处费是否事先约定以“信息费”的名目按差价10%计算的说法也存在反复。证人阮某某、黄某某的证言内容系从蒋甲处传来，但二人就蒋甲行贿时间、金额的陈述与蒋甲本人的证言及银行转账凭证不符。此外，证人杨甲、蒋乙、沈甲关于同叶大厦售房底价的证言不一致，在案认定张某通过蒋南波向蒋甲提供售房底价的证据，只有蒋甲的证言，张某、蒋南波均否认相关事实。
本院认为，蒋甲给予蒋南波资金共计950万元，原判从中认定150万元是贿赂款，张某、蒋南波具有共同受贿150万元的主观故意和客观行为的证据不够确实、充分。至于收受皮夹、手表、女包等财物，系张某主动交代，且张某的供述内容与蒋甲的证言相印证，故该节共同受贿的事实清楚，证据确实、充分。
(二) 关于签订、履行合同失职被骗
经查，科投公司出具的主体证明、张某作为科投公司开发部负责人与科投公司签订的2010年、2011年工作目标责任书证实，张某的工作职责包括同叶大厦7-9三个楼层的销售及产证过户手续、回收房款等。张某亦曾对其实际经手房屋产权过户，参与后续催款等工作供述在案。证人杨甲、冯某某、蒋乙、沈甲、熊某某、袁某某等人的证言及科投公司会议记录等证实，张某作为经办人，相关工作需向总经理办公会议或总经理杨甲汇报。张某在履行上述工作职责过程中，存在过失，最终科投公司6千余万元房款无法收回。
本院认为，张某具有参与涉案房屋销售、经办产权过户、后续催款等工作职责。张某在办理过户手续的过程中，未尽审查职责，致使产权没有严格依照协议约定过户到恒基公司、相关企业及分公司股东个人名下，增加了国有资产的不安全性；张某在落实后续催款的过程中，明知恒基公司既未支付大部分房款，又未提供相应担保，要在交易房产上设立抵押权，不仅失职不报，还帮助办理加急手续，放任足以危及合同履行的重大事项的发生，且在恒基公司两次申请延期付款时，没有全面调查汇报恒基公司的履约能力，以致科投公司在不清楚恒基公司真实资产状况的情况下，同意延期付款，错失最佳救济时间及途径，张某属于严重失职。基于张某仅是经办人，并非起领导、决策、指挥作用的单位主管人员，张某的行为应以国有公司、企业、事业单位人员失职罪论处。
(三)关于职务侵占
经查，蒋甲从2011年3月至2011年10月分8次从其个人农业银行卡转账至蒋南波个人农业银行卡共计800万元。蒋甲供述，这些资金均是作为其的投资款用于燕国公司的运作，为了方便操作，打到蒋南波个人卡上。蒋南波则辩解，这些资金是蒋甲给他的个人资金。
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