（2015）沪二中刑终字第327号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某。
辩护人陆俊，上海市杰豪律师事务所律师。
原审被告人王某。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人李某犯信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪，原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月6日作出(2014)宝刑初字第2155号刑事判决。李某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余某、赵某某出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人陆俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院依据兴业银行股份有限公司(以下简称兴业银行)的报案书、信用卡交易明细、信用卡申请表、催收记录、活期储蓄存款无折(卡)续存凭条及结清证明，上海市公安局杨浦分局的证明，证人刘甲、刘乙的证言及相关辨认笔录，上海市公安局宝山分局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、证明及相关照片，上海市毒品检验中心的检验报告，上海市公安局缉毒处的收缴毒品专用单据以及原审被告人李某、王某的供述等证据判决认定：
2012年11月，李某向兴业银行申领了一张信用卡(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX)，并大量透支消费使用。截至2013年10月，李某使用该信用卡透支本金计人民币42,189.60元。后经银行多次催收，李仍未归还欠款，且变更联系方式不通知银行。2014年5月28日，李某在本市宝山区上大路XXX号被抓获并如实供述了上述事实。案发后，李某家属已代为向银行归还全部本息。
2014年4月2日13时许，李某伙同王某在本市普陀区绿杨路、雪松路路口，将王某随身携带的部分冰毒(重0.92克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分)贩卖给刘乙，被公安人员当场抓获。公安人员当场又从王某身上查获冰毒二袋(共重2.8克，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分)。
李某到案后如实供述了上述事实。王某到案后如实供述了上述事实，后又翻供。
上海市宝山区人民法院认为，原审被告人李某的行为已构成信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪，原审被告人王某的行为已构成贩卖毒品罪，结合李某系犯两罪、到案后能如实供述自己的罪行，且已退赔全部赃款等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，对李某以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万二千万元。对王某以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。扣押在案的毒品、毒资，依法没收。
上诉人李某及其辩护人认为，原判认定李某构成信用卡诈骗罪的量刑过重，认定李某参与贩卖冰毒的数量有误。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议二审驳回李某上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市宝山区人民法院(2014)宝刑初字第2155号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，应予确认。
本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，透支银行信用卡本金人民币计42,189.60元后，在规定期限内没有归还，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，属于恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。李某还伙同原审被告人王某贩卖冰毒0.92克，公安人员又当场从王某身上查获冰毒2.8克，两人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对李某应当两罪并罚。关于李某参与贩卖冰毒数量的认定问题，经查，证人刘乙、刘甲的证言及王某、李某的供述等证据证实，刘乙于2014年4月1日、2日多次向李某求购一克左右的毒品，李某将刘乙需要购买一克左右毒品的意思传达给王某，王某遂携带了3.7克冰毒来到李某、刘乙约定的地点，由王某将其中的0.92克交给李某并贩卖给刘乙，故应认定李某参与共同贩卖冰毒的数量为0.92克，原判认定李某参与贩卖冰毒3.72克不当，应予改判，因此，对上诉人李某及其辩护人提出原判认定李某参与贩卖冰毒数量有误的意见，可以采纳。另查明，原判根据李某犯信用卡诈骗罪的事实、情节和社会危害性，已对其从轻处罚，且所作的判决并无不当，故对上诉人李某及其辩护人提出李某所犯信用卡诈骗罪量刑过重的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2014)宝刑初字第2155号刑事判决的第二项、第三项，即原审被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；扣押在案的毒品、毒资，依法没收。
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