（2015）沪一中刑终字第1148号

（2015）沪一中刑终字第1148号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某。
辩护人朱宇晖，上海博和律师事务所律师。
辩护人于玮，上海博和律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院提起公诉的原审被告人周某犯职务侵占罪一案，于2015年5月19日作出（2015）徐刑初字第320号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派代理检察员郜义虎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周某及其辩护人朱宇晖、于玮到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民法院判决认定，2011年11月至2013年12月间，被告人周某利用核算派遣员工工资、奖金的职务便利，通过虚增部分员工奖金请款金额，并将其母亲朱某某等人虚构为贺**公司退休返聘人员的方式，将上述虚增的金额通过中*公司发放至朱某某等人名下的银行卡内，从而侵吞公司的资金。2014年1月至2014年9月间，被告人周某虚构了应由派遣员工个人承担的社保部分均由贺**公司承担的事实，进而在核算派遣员工工资过程中，虚增公司为员工支出的社保金额，并将其母亲朱某某、父亲周某某虚构为贺**公司退休返聘人员，将贺**公司上述金额作为工资通过中*公司发放至朱某某、周某某名下的银行卡内，从而侵吞公司的资金。经审计，被告人周某通过上述方式侵吞贺**公司资金共计人民币493,788.51元。案发后，周某主动向贺**公司相关人员承认了上述犯罪事实，并于2014年12月29日至公安机关投案，上述款项周某已全额退赔。原审法院根据查证属实的证人徐某的证言，工资原始明细表、请款明细、被告人周某发送给中*公司的员工工资明细、银行转账明细及司法会计鉴定意见，营业执照、劳动合同、录取通知书、员工登记表、辞职申请、工资转账记录及情况说明，贺**公司收据、收条、交易明细，被告人周某的供述等证据予以确认。并据此认为被告人周某身为公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位钱款共计人民币49.3万余元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。鉴于被告人周某系自首，并已退出全部赃款，予以减轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。已退赔的赃款发还被害单位。
上诉人周某对原判决认定其犯职务侵占罪的事实无异议，但认为原判量刑过重，其系因工作量过大导致健康受损、公司未为其足额缴纳社保金等原因而侵占公司钱款，并请求二审予以缓刑考验。辩护人对原判决认定周某犯职务侵占罪的事实、证据无异议，但认为周某在单位对其职务侵占的行为不明知的情况下，主动向单位报告了其侵占单位钱款的事实，且在公安机关立案前已主动退清了全部侵占款。弥补了公司损失，且周某一贯表现较好，具备缓刑的条件，建议二审对其适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为原判认定上诉人周某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
本院认为，上诉人周某身为公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位49.3万余元的钱款非法占为己有，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。原审在考虑到上诉人周某犯罪后自首，退缴全部赃款、认罪态度较好等情，决定对其减轻处罚，同时原审还考虑到周某侵占公司钱款的数额巨大、实施犯罪时间较长，决定对周某判处有期徒刑一年十个月依法有据。周某及其辩护人要求缓刑考验的上诉理由及辩护意见，没有事实与法律依据，二审不能支持。至于周某在庭审中提出其系因工作量过大导致健康受损、公司未为其足额缴纳社保金等原因而侵占公司钱款的辩解，本院认为如果周某与供职的公司确实存在薪资矛盾，也应当通过正当途径予以解决，周某试图用侵占公司钱款的方法弥补自己经济损失、维护自己权益的行为并不可取，应当接受刑罚处罚。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长陈捷
审判员郑焯琼
代理审判员钱卫
二○一五年七月二十三日
书记员马扬宁