（2015）沪一中刑(知)终字第7号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲。
辩护人章玉舟，上海市为平律师事务所律师。
原审被告人黄某乙。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人黄某乙、黄某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年4月24日作出（2014）浦刑（知）初字第39号刑事判决。原审被告人黄某甲对判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄某甲及其辩护人章玉舟，原审被告人黄某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，自2010年1月起，被告人黄某甲为牟取非法利益，明知是假冒品牌的卫生巾，依然通过银行转账及现金结算的方式，多次从朱某甲（另行处理）处大量购买假冒护舒宝、苏菲品牌的卫生巾，加价销售至本市浦东新区三林镇附近的批发市场、个体小超市等处。自2011年起，被告人黄某乙与黄某甲一起销售假冒品牌卫生巾，由黄某甲负责进货、向上家支付货款，黄某乙则负责送货、收取货款。自2010年1月至2011年8月期间，被告人黄某甲向朱某甲之父朱某乙的账户中共计转入人民币185,100元（以下币种相同）用于购买假冒护舒宝、苏菲品牌卫生巾，其中2010年转入118,450元，2011年转入66,650元。
2013年8月5日，公安机关在浦东新区周浦镇周邓公路***弄***号403室当场抓获被告人黄某乙。同时查获尚未销售的各种品牌卫生巾80箱，其中护舒宝、苏菲品牌的卫生巾共64箱。经鉴别，上述护舒宝、苏菲品牌的卫生巾均系假冒护舒宝、苏菲注册商标的商品。因无标价也无法查清其实际销售价格，根据被侵权商品的市场价格计算，价值14,000余元。
同年8月12日，被告人黄某甲主动至公安机关投案。被告人黄某乙、黄某甲到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：宝洁（中国）有限公司的企业法人营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、建议零售价，尤妮佳生活用品（中国）有限公司的组织机构代码证、企业法人营业执照复印件、证明书、商标注册证、核准续展注册证明；证人王某甲的证言；相关的物流货物运单、记录有销假发货内容的笔记本复印件；农业银行对账单及核查线索的通知；公安机关出具的案发及抓获经过、扣押清单、清点估价工作情况、常住人口基本信息；涉案人朱某甲、王某乙和被告人黄某乙、黄某甲的供述等证据。
原判认为，被告人黄某乙、黄某甲以营利为目的，违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人黄某乙在2011年共同参与销售假冒品牌卫生巾的非法经营额为6万余元，在被告人处查获的64箱假冒注册商标的卫生巾，在量刑时酌情考虑。被告人黄某甲主动至公安机关投案，有自首情节，依法从轻处罚。考虑到两被告人在公安机关所作的供述稳定，且当庭对主要犯罪事实亦能如实供述，可依法予以从轻处罚。据此，原审法院根据两名被告人的犯罪事实、犯罪行为的社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，对被告人黄某乙、黄某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，分别判处有期徒刑八个月，罚金人民币四万元和有期徒刑一年八个月，罚金人民币八万元；违法所得予以追缴；查获的假冒注册商标的商品予以没收。
上诉人黄某甲及其辩护人提出，黄某甲销售假冒注册商标的商品数额不大，造成的社会危害性一般，其有投案自首情节，在取保候审期间再无类似的行为发生，系真心悔罪；黄本人身患残疾，且家有重病的老人及年幼的孩子需要照顾，请求二审法院能予以从轻处罚并适用缓刑。原审被告人黄某乙对一审判决认定的事实无异议，但希望二审法院能对其适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，且审判程序合法。原判根据上诉人及原审被告人所具有的法定、酌定情节，在量刑时已予以充分考量，量刑适当。上诉人的家庭原因并不能成为其实施犯罪的理由，也不能成为对其从轻处罚的依据，故上诉人及其辩护人提出对黄某甲从轻处罚并适用缓刑缺乏充分的理由，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原判相同。
针对上诉人黄某甲及其辩护人提出的要求对黄从轻处罚并适用缓刑的意见，本院认为，上诉人黄某甲销售假冒他人注册商标的商品数额达18万余元，案发后在其住处还查获尚未销售的价值14,000余元的假冒注册商标的商品，根据《刑法》第二百一十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原判考虑到上诉人黄某甲主动投案，到案后能供述主要犯罪事实，认定其具有自首情节，对其从轻判处有期徒刑一年八个月，并处罚金八万元，并无不当。根据《刑法》规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，如犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可以适用缓刑。原判鉴于上诉人黄某甲、原审被告人黄某乙销售假冒注册商标的商品时间较长，销售假冒知名商标的商品对商标权利人利益的侵害程度，以及对消费者身体健康造成的危害，认为两人尚不符合适用缓刑的条件，亦无不当之处。
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