（2015）和刑初字第0084号(3)
11、案件来源和抓获经过、在逃人员登记／撤销、张×报案材料、银行报案书，证实2011年1月5日，张×到公安机关报案称，原男友鲍××以生意急需资金，让以其名义办理了八张信用卡由鲍××使用，造成八张信用卡透支累计本金共计126596.46元，后鲍××失去联系，其被骗。公安机关立案侦查，中信银行、兴业银行等亦相继报案。2014年9月5日公安机关将上网列逃的鲍××抓获。
12、常住人口信息，证实被告人鲍××的出生日期等身份情况。
13、被告人鲍××的口供，供述2009年在网上认识了张×，随后以男女朋友关系交往一年半，2010年底分手。2009年10月，其因在银行有信用不良记录，当时其没有工作，没有经济来源，就对张×说做生意需要资金，手里没有钱，让张×帮助办理八张信用卡由其使用，说好信用卡的钱由其负责还，张×同意了。八张信用卡是张×申办开通，后由其使用，开通后，其让张×将之前银行预留张×的手机号改成其使用的137……298手机号，因为卡是其本人使用，消费和还款都发到其手机上，从2010年9月，银行向张×催收，张×告诉其哪家银行催收让其还款，因在银行留了其手机，有的银行也给其打过电话。2010年9月，其给张×写了证明书、欠条和保证书，承诺八张信用卡由其使用，共透支12.6万元由其还清。2010年1月，其因八张银行卡欠款太多了，就找地方躲起来，原手机号码停用，直到2014年9月5日被抓。八张银行卡使用后陆续归还过一万余元，是修电脑赚的钱。透支款中有40737元是其刷卡购买翡翠吊坠、羽绒服等送给张×的，剩余款其本人刷卡消费或取现金还朋友欠款了。被抓后其让张淑荣帮着归还了八张信用卡的全部本金和利息。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。
被告人、辩护人的意见，及公诉机关指控的罪名，根据查明事实和法律规定，综合评析如下：
关于犯罪性质的认定问题，被告人鲍××及辩护人所提鲍××不是持卡人，银行系向张×催收，未向鲍××催收，不具有“恶意透支”的情形的意见，公诉机关指控被告人鲍××构成信用卡诈骗罪。经查，刑法规定的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。就犯罪主体而言，根据银行信用卡管理办法规定的信用卡只限持卡人本人使用，不得出借和转借。在持卡人使用信用卡透支后，发卡银行是对持卡人本人催收的，持卡人应当按照发卡银行的章程规定的条款，履行还款义务，而不是借卡人向银行履行义务。故此“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主体是指持卡人本人而非借卡人。被告人鲍××作为信用卡的实际使用人，不是持卡人，不具有信用卡诈骗罪中恶意透支型的犯罪主体。从主观、客观上看，被告人鲍××自身无稳定收入，在银行有不良记录，明知自己没有还款能力的情况下，仍以承诺归还全部款项为由，骗取了张×的信任，使得张×将信用卡借予鲍××，后鲍××持卡大量透支，且在透支后无法归还的情况下，关机、逃匿，具有非法占有的主观故意和客观行为。其直接侵害了持卡人张×的财产权，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人所提不是持卡人，不能满足“恶意透支”情形的意见予以采纳。
关于涉案犯罪数额认定问题。被告人及辩护人所提透支款中有40737元是给张×花用，应扣除的意见，经查，八张信用卡由鲍××掌握并使用，鲍××供述在与张×交往期间，其刷卡购物送给张×价值40737元的物品，具有赠予性质，且张×否认收到此数额的翡翠等饰品。同时承诺书、还款书、保证书证实了被告人鲍××承认使用八张信用卡透支后的全部金额，且由其归还这一情节，故此数额不应扣除。被告人及辩护人的此点意见不予采纳。
关于辩护人所提鲍××已将赃款全部退还，初次犯罪的意见，客观有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人鲍××以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，借用他人信用卡透支使用的方式进行诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，但指控罪名不当，应予更正。被告人鲍××能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于其已全部退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人鲍××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2017年9月4日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
代理审判员 王乐文
代理审判员 邢瑾璘
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘莎娜
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