（2015）河刑初字第0070号
公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。
被告人徐某，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月11日被淮安市公安局清河分局取保候审。
辩护人蔡良川，江苏兴宇律师事务所律师。
被告人李某，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月11日被淮安市公安局清河分局取保候审。
被告人张某，淮安明远包装材料有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月11日被淮安市公安局清河分局取保候审。
辩护人王蓬涛，江苏淮海潮律师事务所律师。
江苏省淮安市清河区人民检察院以河检诉刑诉（2015）33号起诉书，指控被告人徐某、李某、张某犯非法经营罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，淮安市清河区人民检察院指派检察员朱红权出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人、被告人李某、被告人张某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省淮安市清河区人民检察院指控：
一、2011年6月起，被告人徐某持淮安市清河区诺贝尔太阳能空调制造厂的营业执照等相关材料，在银联商务有限公司申办终端号为54410794的POS机一台，此后，被告人徐某采取虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金，并向持卡人收取每百元1％左右的手续费，截止2013年9月29日，被告人徐某以虚构交易的方式，使用该台POS机套取银行资金共计人民币9984984.24元。
二、2012年10月中旬，被告人徐某为了从事POS机套取银行资金需要，与被告人张某共谋，由被告人张某提供其开办的淮安明远包装材料有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、法人代码证书等资料，并协助被告人徐某从交通银行淮安分行申办终端号为54690463的POS机一台、从银联商务有限公司申办终端号为54812204的POS机一台，并将该两台POS机全部提供给徐某从事套现业务。
自2012年12月至2013年2月24日，被告人徐某使用终端号为54690463的POS机，采用上述同样手法套取银行资金合计人民币937925元。
2013年2月25日起，被告人徐某将终端号为54690463的POS机及终端号为54812204的POS机，借给被告人李某用于套现使用，被告人李某采用与被告人徐某同样的手段使用该两台POS机从事套现业务。自2013年2月25日起至2013年6月12日，被告人李某使用终端号为54690463的POS机套取银行资金合计人民币1440532元，使用终端号为54812204的POS机套取银行资金22460元。
案发后，被告人徐某、李某、张某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人徐某、李某、张某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐某、李某、张某在第二起非法经营活动中共同实施故意犯罪，是共同犯罪；被告人徐某、李某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；张某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人徐某、李某、张某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判决。
被告人徐某对公诉机关指控不表异议。
其辩护人提出，徐某主动投案，如实供述自己罪行，属自首，积极退赃，建议对其适用缓刑。
被告人李某辩称，自己认罪态度较好，积极退赃，请求对其适用缓刑。
被告人张某辩称，自己主动投案，且没有获利，请求对其免予刑事处罚。
其辩护人提出，被告人张某不构成非法经营罪，理由如下：一、张某办理POS机是为了自己经营的需要，并非是为了用于非法套现，徐某使用该POS机套现是其个人行为，与张某没有共谋；二、徐某将POS机出借给李某套现，事前并未通知张某，张某并不知情。
经审理查明：
一、2011年6月起，被告人徐某持淮安市清河区诺贝尔太阳能空调制造厂的营业执照等相关材料，在银联商务有限公司申办终端号为54410794的POS机一台，此后，被告人徐某采取虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金，并向持卡人收取0.5％-1％左右的手续费，截止2013年9月29日，被告人徐某以虚构交易的方式，使用该台POS机套取银行资金共计人民币9984984.24元。
二、2012年10月中旬，被告人徐某为了从事POS机套取银行资金需要，与被告人张某共谋，由被告人张某提供其开办的淮安明远包装材料有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、法人代码证书等资料，并协助被告人徐某从交通银行淮安分行申办终端号为54690463的POS机一台、从银联商务有限公司申办终端号为54812204的POS机一台，并将该两台POS机全部提供给徐某从事套现业务。
自2012年12月至2013年2月24日，被告人徐某使用终端号为54690463的POS机，采用上述同样手法套取银行资金合计人民币937925元。
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