（2015）河刑初字第0070号(2)
2013年2月25日起，被告人徐某将终端号为54690463的POS机及终端号为54812204的POS机，借给被告人李某用于套现使用，被告人李某采用与被告人徐某同样的手段使用该两台POS机从事套现业务。自2013年2月25日起至2013年6月12日，被告人李某使用终端号为54690463的POS机套取银行资金合计人民币1440532元，使用终端号为54812204的POS机套取银行资金22460元。
被告人徐某共套取银行资金人民币12385901.24元，犯罪所得人民币50000元；被告人李某共套取银行资金人民币1462992元，犯罪所得7000元；被告人张某共套取银行资金人民币2400917元。
案发后，被告人徐某、李某、张某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人徐某、张某已退缴全部赃款。
上述事实，有被告人徐某、李某、张某庭前供述，证人石某、王某、杨某证言，证人谭某等50人证言，辨认笔录，POS机三台，相关信用卡，申办POS机相关材料，银行交易明细，结算凭证，广告，扣押清单，公安机关的发破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐某、李某、张某违反国家规定，以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐某、李某、张某在第二起非法经营活动中共同实施故意犯罪，是共同犯罪；被告人徐某、李某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚；案发后，被告人徐某、李某、张某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以徐某减轻处罚，予以李某、张某从轻处罚。被告人徐某、李某退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。综合三名被告人的犯罪情节、认罪、悔罪态度，予以适用缓刑。
关于被告人张某的辩护人提出的无罪意见，经查，被告人张某在办理POS机之前，就明知徐某利用POS机套现，张某也曾明确表示将所办POS机放在徐某处用于套现，后徐某将POS放于李某处用于套现，未超出张某的主观故意，张某也未明确提出要回该POS机，且其本人仍使用该POS机套现。综合被告人张某的主观故意和客观行为，应认定为构成非法经营罪。对于辩护人的无罪意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
四、没收被告人徐某退缴的犯罪所得人民币50000元，被告人李某退缴的犯罪所得人民币7000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高明珠
审 判 员 吴雪玲
人民陪审员 路娜娜
二〇一五年五月十八日
书 记 员 周培伟
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