（2015）淮开刑初字第0077号

（2015）淮开刑初字第0077号
公诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。
被告人胡某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。
辩护人郑国华，江苏唯衡律师事务所律师。
淮安经济技术开发区人民检察院以淮开检诉刑诉（2015）68号起诉书指控被告人胡某犯非法经营罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安经济技术开发区人民检察院指派检察员朱霞出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人郑国华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安经济技术开发区人民检察院指控，2013年3月至2014年上半年期间，被告人胡某在未经国家有关主管部门批准的情况下，在淮安经济技术开发区月季花园，通过在互联网上开设“博鑫财经”网站、开通QQ群等方式，从事推荐证券软件、股票证券咨询分析等证券业务，非法经营金额共计人民币90万余元。案发后，被告人胡某自动投案，并退出违法所得人民币16万元。
为证实上述指控，公诉人当庭出示了相关证据，并据此认为被告人胡某在未经国家有关主管部门批准的情况下，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡某投案自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第225条第（3）项、第67条第1款之规定定罪处刑。
被告人胡某庭审中对起诉书指控的犯罪事实及指控罪名均未提出辩解意见。
辩护人提出如下辩护意见：1、对被告人胡某构成非法经营罪无异议，但认定其非法经营额90万余元证据不够充分，仅有被告人供述、银行往来帐；2、被告人胡某不知道从事荐股等活动构成犯罪，主观恶性小；3、被告人胡某荐股活动造成危害较小，大部分人都赚钱，少数亏本；4、被告人胡某系初犯，退出部分账款，建议对其从轻判处。
经审理查明，2013年3月至2014年上半年期间，被告人胡某在未经国家有关主管部门批准的情况下，在淮安经济技术开发区月季花园，通过在互联网上开设“博鑫财经”网站、开通QQ群等方式，从事推荐证券软件、股票证券咨询分析等证券业务，收取客户会员费、好处费、炒股分红费等费用，非法经营金额共计人民币90万元。2014年5月22日、2014年6月3日、2014年6月4日被告人胡某退还给客户张仲余、李瑞炽、夏文华、孔成成共计46000元。
2014年6月18日，被告人胡某主动到淮安市公安局经济技术开发区分局自动投案，并退出违法所得人民币16万元。至本院审理阶段，被告人胡某在本院退出违法所得50万元。
上述事实，被告人胡某在庭审中无异议，且有未到庭证人朱某、郭某、许某、梁某、孟某、张某、汪某、盛某等人证词笔录，银行帐户交易明细，QQ好友截图，被告人胡某提交非法经营数额明细表，中国证券监督管理委员会江苏监管局《关于对“博鑫财经网”经营证券活动行为认定意见的复函》，扣押物品清单，发破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人胡某未经中国证监会批准，借助“博鑫财经网”网络平台，利用互联网QQ群，向客户荐股并收取费用，属于未经批准从事证券投资咨询活动，收取费用达90万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。淮安经济技术开发区人民检察院指控罪名成立，本院予以采纳。被告人胡某投案自首，依法可以从轻处罚；其退出大部分非法所得，应当酌情从轻处罚。被告人胡某认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑。辩护人提出认定被告人胡某非法经营数额证据不充分，经查，被告人胡某本人对起诉书指控的非法经营数额没有异议，公诉人当庭还出示了银行交易明细表，部分客户证词，这些证据与被告人供述相印证，足以证实被告人胡某非法经营数额90万元的事实，故对辩护人的此点辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币九十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、剩余违法所得194000元继续追缴，上缴国库；分别暂扣于淮安市公安局经济技术开发区分局和本院被告人胡某违法所得16万元、50万元予以没收，上缴国库；暂扣于淮安市公安局经济技术开发区分局涉案电脑主机一台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　郭振强
人民陪审员　　冯爱兵
人民陪审员　　左　蕾

二〇一五年七月十七日

书　记　员　　桑亚娟