（2015）杭富刑初字第418号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人罗某，原系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员。因本案于2015年1月16日被杭州市富阳区公安局执行刑事拘留，同年1月30日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人章火明，浙江秦望律师事务所律师。
被告人汤某，原系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员。因本案于2015年1月16日被杭州市富阳区人民检察院。
辩护人章剑洋，浙江华光律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2015）374号起诉书指控被告人罗某、汤某犯贪污罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。本院经审查，于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年6月9日、2015年7月13日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员叶慧出庭支持公诉，被告人罗某、汤某和辩护人章火明、章剑洋到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：2014年1月至10月间，被告人罗某、汤某利用担任杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员的职务便利，采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款予以侵吞。期间，被告人罗某单独或者伙同被告人汤某作案8次，侵吞公款486313.96元，非法获利452109.45元，用于个人消费；被告人汤某伙同被告人罗某作案1次，侵吞公款126429.62元，非法获利34204.51元，用于个人消费。案发后，二被告人主动到杭州市富阳区人民检察院反贪污贿赂局投案。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人罗某、汤某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额在10万元以上，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人罗某、汤某具有自首情节。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人罗某、汤某在庭审中对于公诉机关指控的事实和罪名没有异议，并表示自愿认罪。
被告人罗某的辩护人提出，1、对于被告人罗某的行为已构成犯罪不持异议；2、被告人罗某的行为应定性为挪用资金罪，理由如下：（1）被告人罗某实际所做的工作仅限于收取和上缴医药费等费用，对收取的费用仅是经手式临时保管，不具有对财物的管理支配权，不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职责。其所从事的是劳务性工作，而非公务性工作，其不属于从事公务的人员，不具有贪污罪的主体资格。（2）结合本案查明的事实，被告人罗某仅仅是对月报表采取减少收费日期，提前制作报表的方法，并没有采取涂改帐目、收入不入帐等不露“痕迹”的手段，不属于侵吞而应认定为挪用。（3）被告人罗某主观上没有侵吞公款的主观故意，也无法达到侵吞公款的目的，事实上也没有侵吞。3、被告人罗某已退赃，并具有自首情节，希对其适用缓刑。
被告人汤某的辩护人提出，1、被告人汤某的行为应为挪用资金罪。（1）被告人汤某在客观方面不属于公诉机关指控的侵吞行为，而是一种挪用行为，因此，不具备贪污罪客观方面的构成要件。（2）被告人汤某不具备贪污罪的主体资格。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。被告人汤某是受害单位的收银员，属受害单位自己聘用的合同工，非正式编制的国家工作人员，其工作仅限于收取和上缴医药费，对收取的费用仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权，不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职责，其所从事的实质上是收取病人医药费并上缴单位财务的劳务性工作，而非管理医药费等费用的公务性工作，其不属于从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格，对其犯罪行为不应以贪污罪论处，相关司法实践中已经有类似的判例。（3）被告人汤某是因为经济上一时接不上头而产生了临时用一下业务款的念头，无论是其本人的陈述还是另一被告人罗某当庭向法庭的陈述，都明确当时截留款项时被告人汤某是准备将钱补进去的，由于次月没及时补进去，之后只能在年底补进，但没想到11月被单位察觉，汤某立即将钱全额补进。被告人汤某当时截留款项时并非意图想非法占有，而只是想临时挪用，不具备贪污罪的主观要件。2、公诉机关认定被告人汤某伙同被告人罗某作案一次，涉案金额126429.62元中的92225.11元超出共同故意，被告人汤某只应对其中的34204.51元承担责任。被告汤某对被告罗某截留的92225.11元并不知情，也没有参与，不存在概括性的共同故意。3、被告人汤某有自首情节，可以从轻、减轻或者免除处罚，其在案发前已全部退清赃款，未造成受害单位任何损失，具有明显的实际悔罪表现，其系初犯，没有前科劣迹，认罪态度较好。希对被告人汤某免予刑事处罚。
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