（2015）杭富刑初字第418号(4)
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人罗某、汤某的辩护人有关被告人罗某、汤某不属于从事公务的人员，不具有贪污罪的主体资格，且其行为应认定为挪用资金罪以及被告人汤某的辩护人提出的被告人汤某只应对指控事实中的34204.51元承担责任的辩护意见。经查，被告人罗某系富阳全全人力资源管理有限公司派遣至杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的劳务派遣人员，被告人汤某系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心招收的临时用工人员，两被告人在杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心所从事的工作均确定为社区卫生服务中心的收费员。在工作期间，罗某利用职务便利，以采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式占有本单位业务款，并用于网购、为小孩买衣服、请客吃饭以及其他日常消费，直到被单位发现并询问时也未及时承认占有业务款的行为，且在此期间罗某未向任何人表示过其想归还款项的意思，也无归还款项的实际行为，对于具体侵吞数据其也未进行实际确定，案发后自身也未进行积极的还款行为。根据本案查明的事实，罗某当时其个人、家庭收入及财产状况并不足以归还占有的财产，罗某供述其对于案涉款项只能通过亲戚的帮助才能归还。综合上述情况，可以认定罗某具有侵吞本单位财产的故意。而被告人汤某虽供述其当时对罗某说过占有业务款后可以在下个月补齐款项，但罗某在庭审中认为汤某在实际占有6月份的业务款后没有向其提过要还钱的情况，汤某在庭审中也认可其在占有业务款后一直没有归还过业务款，直至案发才将业务款交回单位，而汤某作为所在单位的收费人员，对于及时归还业务款行为的性质和后果应当明知，故汤某认为其想将占有的业务款归还的辩解无事实依据，应认定其行为系侵吞本单位财产的行为。至于被告人汤某的犯罪数额，根据两被告人的供述，杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的收费员只有两被告人，每月的收费报表均由罗某汇总上报。汤某在产生侵吞业务款故意时，已知道罗某之前已有制作虚假报表的行为，鉴于其因平时占有业务款而导致账目不平，遂直接要求罗某在制作报表时帮助其掩盖事实，以达到其占有业务款的目的。汤某在实施这一行为时已认定罗某不会拒绝，罗某之后也予以配合。两被告人对于汤某占有业务款34204.51元的情况均属明知，同时汤某在明知罗某存在侵吞业务款的情况下仍要求罗某实施犯罪行为，并对罗某在制作该月报表时的其他虚假情况持放任态度，故其与罗某应对该次所涉案款126429.62元共同承担刑事责任。关于本案的定性，贪污罪的犯罪主体为国家工作人员，而是否从事公务是界定国家工作人员的标准。根据查明的被告人罗某、汤某的身份性质，两被告人在本单位从事收费员工作，对于业务款仅行使经手职责，其工作属于一般劳务活动，不具有组织、领导、监督、管理等从事公务的职责，故其不具备贪污罪的主体资格，对被告人罗某、汤某的行为应以职务侵占罪定罪处罚。
本院认为，被告人罗某、汤某身为杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的收费员，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人罗某、汤某的事实清楚，证据确实充分，但指控其犯贪污罪罪名不当，本院予以纠正。被告人罗某、汤某具有自首情节，依法可予以从轻或减轻处罚。在被告人罗某、汤某的共同犯罪中，被告人罗某起主要作用，系主犯；被告人汤某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。鉴于被告人罗某、汤某自愿认罪，且赃款已全部退缴，本院酌情予以从轻处罚。被告人罗某的辩护人有关被告人罗某已退赃，具有自首情节以及被告人汤某的辩护人有关被告人汤某具有自首情节，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚，其在案发前已全部退清赃款，系初犯，认罪态度较好等辩护意见，本院予以采纳。而被告人罗某的辩护人有关要求对被告人罗某适用缓刑以及被告人汤某的辩护人有关要求对被告人汤某免予刑事处罚的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。本院根据被告人罗某、汤某的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第二十六条，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2019年1月15日止）。
二、被告人汤某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 边洪良
人民陪审员 郦 岗
二〇一五年九月二日
书 记 员 骆芝媛
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