（2015）杭余刑初字第1019号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人张某，曾用名娃旦，农民。因本案于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月4日被取保候审。
辩护人吴惜丹，浙江德顺律师事务所律师。
被告人吴某，农民。因本案于2014年12月15日被取保候审。
辩护人吴莉琴（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉（2015）558号起诉书指控被告人张某、吴某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员王岩出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人吴惜丹、被告人吴某及其辩护人吴莉琴到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2014年10月底至同年12月12日，被告人张某、吴某以牟利为目的，在其开设于杭州市余杭区乔司街道永和村X组XX号的杭城电器店内贩卖淫秽影碟。同年12月12日，公安机关在该店内当场查获疑似淫秽DVD影碟116张。经杭州市公安局余杭区分局鉴定，其中115张影碟为淫秽物品。同年12月15日，被告人吴某主动到公安机关投案。
公诉机关认为：被告人张某、吴某的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，系犯罪未遂，其中被告人吴某系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第一款之规定惩处。
上述事实，被告人张某、吴某在开庭审理过程中无异议，并有检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片；杭州市公安局余杭区分局淫秽物品审查鉴定书、清单及照片；杭州市公安局余杭区分局淫秽物品收据、杭州市余杭区文化市场行政执法大队非法音像制品接收单；抓获、破案经过；户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某、吴某以牟利为目的，结伙贩卖淫秽物品，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某、吴某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人张某、吴某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人张某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张某、吴某的辩护人分别提出被告人张某、吴某犯罪情节轻微、主观恶性较小的辩护意见与被告人张某、吴某明知是淫秽物品仍予以贩卖的事实不符，本院不予采纳。被告人张某、吴某在庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚，并对二被告人适用缓刑。被告人张某、吴某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见，酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
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