（2015）朝刑初字第38号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人常鸿明，男，1983年2月9日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，当日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人韩强，北京志霖律师事务所律师。
被告人李丛岩，曾用名：李丛国，男，1974年11月12日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，当日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人陈慧，山西华渊律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2014）3419号起诉书指控被告人常鸿明、李丛岩犯诈骗罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员徐曙昶出庭支持公诉，被害人潘×及其诉讼代理人朱瑞雷、被告人常鸿明及其辩护人韩强、被告人李丛岩及其辩护人陈慧到庭参加了诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：被告人常鸿明、李丛岩经预谋，于2014年2月15日，在本区平乐园市场内，以先拉货后付款为由骗取被害人潘×（女，48岁，安徽省人）×牌饮料共计4000箱（经鉴定价值人民币共计182000元）。后被告人常鸿明将上述赃物卖得人民币204000元。被告人常鸿明、李丛岩后被查获归案。
公诉机关就上述指控提供了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人常鸿明、李丛岩以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被害人及其诉讼代理人对公诉机关指控的罪名和基本事实无异议，但认为价格鉴定不符合实际情况，应以潘×卖给二被告人的价格来认定被骗物品价值。
被告人常鸿明、李丛岩当庭对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。二被告人的辩护人对公诉机关指控的事实均无异议，但认为本案应定性为合同诈骗数额较大而非诈骗数额巨大，被告人常鸿明的辩护人另认为被告人常鸿明系从犯、初犯、偶犯，其积极退赔，被害人对本案的发生有一定过错，建议法庭对被告人常鸿明予以从轻、减轻处罚或者适用缓刑。被告人李丛岩的辩护人另认为被告人李丛岩系从犯、初犯，且认罪态度好、有积极退赔和立功表现，建议法庭对李丛岩予以减轻处罚。
经审理查明：被告人常鸿明、李丛岩经预谋后，于2014年2月15日，在本区平乐园综合市场内，虚构业务，以先拉货后付款为由骗取被害人潘×（女，47岁，安徽省人）×牌饮料共计4000箱（经鉴定价值人民币共计182000元）。后被告人常鸿明将上述赃物卖得人民币204000余元，分给被告人李丛岩人民币100000元。被告人常鸿明、李丛岩后被抓获归案。
案发后，被告人常鸿明之亲属代为退赔人民币104000元在案，被告人李丛岩之亲属代为退赔人民币10万元在案。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被害人潘×的陈述及辨认笔录，证明潘×是×公司的经销商，“王康”是×公司的业务员，专门负责帮潘×销售×饮料。2014年2月初，“王康”与潘×约定以人民币57元一箱的价格发4000箱罐装×饮料到湖北。2月15日下午15时，“王康”和常鸿明找到潘×告知其晚上来拉货。当天18时许，二人带着物流公司的人拉了4000箱的货走了，说好第二天上午付款，结果第二天上午“王康”没给钱，电话也打不通，“王康”的主管李×也说找不到“王康”了，于是潘×报警。后经联系拉货的司机，司机称货是发往郑州的。潘×联系其在郑州的一个客户张×，张×称正有一批从北京平乐园进的3000箱的×饮料在卸车，货款是153000元，打到了常鸿明的弟弟常×的账号上。
经辨认，潘×指出李丛岩是自称“王康”的嫌疑人。
2、证人李×（×公司北京市朝阳区南区销售主管）的证言及辨认笔录，证明2014年2月15日，×公司的业务员“王康”说要从经销商潘×处出一批货（4000箱×饮料，罐装，一箱24罐）卖到武汉，李×同意了。次日，潘×说“王康”把货拉走了，但没给货款。李×给“王康”打电话，“王康”称正在取钱的路上，但后来也没打货款，再打电话就不接了。2月17日，“王康”没来上班，电话也关机了，李×等人就报警了。后来通过查询“王康”入职时的信息，发现“王康”使用的是假身份，通过和“王康”一起入职的同事了解到“王康”的真名叫李丛岩，黑龙江省富锦市人。和“王康”关系好的另一个销售业务员常鸿明也跟王刚提过要卖到武汉一批货，而且潘×称2月15日“王康”和常鸿明一起找到她，说货款已经打到他们的账上，第二天就给货款。案发后，潘×和常鸿明以前介绍的一个河南客户联系，发现这个客户在2014年2月17日收了一批从北京平乐园发的货（平乐园只有潘×这一家经销商），货款打到了常鸿明弟弟常×的账号上。公司的销售流程是公司先把货批发给经销商，后由负责销售的业务员联系业务，从经销商处提货，再发给客户。
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