（2015）甬海刑初字第337号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人徐某甲，个体劳动者。因涉嫌犯销售假药罪于2014年5月9日被宁波市公安局海曙分局抓获，同日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
辩护人吕仕法，浙江新中大律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2015）310号起诉书指控被告人徐某甲犯销售假药罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院于同年6月26日将简易程序转为普通程序，并遵照浙江省宁波市中级人民法院指定管辖决定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员陈晓峰出庭支持公诉。被告人徐某甲及辩护人吕仕法到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2013年12月起，被告人徐某甲明知李某（另案处理）等人不能提供药品批准文号、进口药品检验报告和进口药品注册证书，仍向李某等人以人民币2050元的价格购买来源不明的DMAE帝美妮1盒、Bavene贝芙妮溶脂针6盒和美国自体细胞生长肽1盒。被告人徐某甲在未取得国家药品经营许可的情况下，将所购买的美容药品通过其经营的位于慈溪市浒山街道东山路195-197号“卡斯堡”理发店内销售给他人。2014年2月，被告人徐某甲在“卡斯堡”理发店一房间内，通过面部注射的方式，以人民币600元的价格将2盒贝芙妮溶脂针销售给被害人杨某。同年2月至3月期间，被告人徐某甲在“卡斯堡”理发店一房间内，通过面部注射的方式，以人民币1500元的价格将1支保妥适肉毒毒素销售给被害人徐某乙。案发后，从被告人徐某甲处查扣奥利安东美白针剂1盒、美国自体细胞生长肽针剂1盒，被告人徐某甲主动上交帝美妮针剂3支以及贝芙妮溶脂针4盒。经查，上述药品均属假药。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了证人李某、岑某等人的证言、扣押清单、交易记录、鉴定函等相关的证据材料，认为被告人徐某甲违反国家有关药品管理的规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，予以惩处。
被告人徐某甲对指控的犯罪事实无异议。
被告人徐某甲的辩护人提出：1.指控徐某甲销售的保妥适肉毒毒素系假药的证据不足，不应认定；2.徐某甲具有立功表现，可从轻处罚；3.徐某甲能如实供述犯罪事实，后又主动上交未销售的假药，有悔罪表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人徐某甲在浙江省慈溪市浒山街道东山路195-197号经营“卡斯堡”理发店。2013年12月至2014年期间，被告人徐某甲在未取得国家药品经营许可的情况下，多次从李某（另案处理）等处购得帝美妮针剂1盒、贝芙妮溶脂针剂6盒、美国自体细胞生长肽针剂1盒等来源不明的美容药品，并在其经营的理发店内销售。其中，2014年2月，被告人徐某甲在其经营的理发店一房间内，通过注射的方式，将2盒贝芙妮溶脂针销售给杨某，得款人民币600元。
2014年5月9日，公安民警在“卡斯堡”理发店抓获被告人徐某甲，并当场查扣奥利安东美白针剂1盒、美国自体细胞生长肽针剂1盒。同年5月16日，被告人徐某甲主动上交贝芙妮溶脂针剂4盒、帝美妮针剂3支。经查，上述药品均按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人李某的证言，证明2013年12月至2014年2月20日期间，其先后3次以邮寄的方式，贩卖给徐某甲帝美妮针剂1盒、SOD溶脂针6盒、美国自体细胞生长肽针剂1盒、中预胶原针剂10支、瑞蓝2号针10支，且交易时明确说明是高仿产品。
2．被害人杨某的陈述，证明2014年2月，其在卡斯堡理发店，先后2次让老板徐某甲帮其在脸部打了溶脂针，共8针，付款600元。
3．证人岑某、饶某、候某的证言，证明其系慈溪市卡斯堡理发店员工，店里的美容、脸部整容等项目都是老板徐某甲自己在做。
4．搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证明案发后扣押药品情况。
5．关于“固而康干粉注射剂”等产品认定为按假药论处的函，证明宁波市海曙区食品药品监督管理局对本案涉及的药品认定为外包装或说明书均未标示经国家食品药品监管部门批准的药品批准文号或进口药品注册账号。
6．快递单、跨行转账交易（个人）回单，证明徐某甲与李某交易的运输单号和汇款情况。
7．户籍证明，证明被告人徐某甲的身份情况。
8．到案经过，证明被告人徐某甲的归案情况。
9．被告人徐某甲的供述在案。
关于辩护人提出指控徐某甲销售的保妥适肉毒毒素系假药的证据不足，不应认定的辩护意见。经查，根据被告人徐某甲的供述，其销售给徐某乙的肉毒素是从杭州美博会一经销商处购得，案发时实物已不存在，而被害人徐某乙仅对徐某甲销售肉毒素的事实有陈述，但对该药品是否是假药并无陈述。综合上述证据能证实徐某甲销售保妥适肉毒毒素给徐某乙的事实，因案发后未从徐某甲处扣押保妥适肉毒毒素，公诉机关仅凭徐某甲关于其销售的肉毒素与从李某处扣押的肉毒素的其中一种同一的供述以及宁波市海曙区食品药品监督管理局认定函证明从李某处扣押的肉毒素认定为按假药论处，来认定徐某甲销售给徐某乙的保妥适肉毒毒素系假药，属证据不足、不应认定，辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。
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