（2015）甬慈刑初字第989号(3)
21.被告人余某供述笔录，供认：2014年3月或者4月，其开始卖香烟。到了2014年5月或者6月的时候，一个微信昵称为中萃百货商场的人让其为他做代理，从他那边拿香烟去卖，其就同意了。其在自己的微信上帮他卖香烟，他的支付宝名字是汪某。2014年10月，一个微信昵称为中国香烟的人加了其微信，其也帮他卖香烟，他的支付宝名字是廖某。其帮他们在自己的微信上、QQ上卖香烟，如果顾客向其买烟的话，顾客先把钱打到其支付宝，然后其再把钱打给他们，他们把香烟寄给其。钱某亚和胡某帮其卖香烟的。其卖的都是假烟，有黄鹤楼、中华等各种品牌。其向汪某买了22万多元的货物，其中21万元左右的香烟、1万元左右的香水。其向廖某买了4万多元的香烟。他们都是通过快递寄给其的，收货人为蒋某或者是余某。其合计销售了30万元左右的香烟，从中获利人民币四五万元。
关于本案事实的认定及被告人汪某的辩解、辩护人宋向红的辩护意见的综合评判。
经审理认为，公诉机关指控被告人汪某非法经营的金额为人民币26万余元；指控被告人余某非法经营的金额为人民币29万余元。根据公诉机关向法庭提交的证据，对被告人汪某犯罪行为能够确实认定的是被告人汪某销售给被告人余某及钟某、南某的香烟金额，合计为人民币23万余元；对被告人余某犯罪行为能够确实认定的是被告人余某在收购金额为人民币23万余元的香烟后予以销售，故公诉机关指控被告人汪某、余某犯罪情节特别严重，证据不足，对公诉机关相关指控予以纠正。被告人汪某的辩解及辩护人宋向红的相关辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人汪某、余某违反国家法律、法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪某、余某到案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人宋向红、朱利锋分别关于请求对被告人汪某、余某从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被查获的卷烟及犯罪工具，依法予以没收；被告人汪某、余某的违法所得，依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2018年7月20日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2018年7月12日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被查获的假冒注册商标且伪劣卷烟合计五点六条（扣押于慈溪市烟草专卖局），予以没收，由慈溪市烟草专卖局销毁；作案工具移动电话机二部、平板电脑一台（扣押于慈溪市公安局），予以没收；被告人汪某违法所得人民币五万元、被告人余某违法所得人民币四万元，继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 俞建行
二〇一五年八月十一日
书 记 员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
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