（2015）甬余刑初字第1216号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人谷某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月24日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人何凯，浙江舜联律师事务所律师。
被告人郑某，农民。因犯运输毒品罪于2006年11月22日被云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万五千元，2014年7月3日刑满释放。现因涉嫌犯赌博罪于2015年4月15日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
被告人张某，农民。因赌博于2010年3月3日被本市公安局马渚派出所处罚款五十元。因赌博于2012年3月14日被本市公安局处行政拘留三日。现因涉嫌犯赌博罪于2015年5月29日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日依法变更为取保候审。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2015）1074号起诉书指控被告人谷某甲犯非法经营罪、被告人郑某、张某犯赌博罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员张晶晶、被告人谷某甲、郑某、张某、辩护人何凯到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年12月至2015年4月下旬期间，被告人谷某甲在本市阳明街道德发花园16幢某室等地，采用打电话、发短信、微信联系等方式，多次接受被告人郑某、张某及肖某（另案处理）等人的“六合彩”投注，合计接受投注金额人民币159300余元。
2015年3月初至同年4月中旬期间，被告人郑某在本市阳明街道富巷北路某号“某面馆”内，多次接受陶某、刘某、谷某乙、朱某、林某（均已被行政处罚）等人的“六合彩”投注，合计接受投注金额人民币35000余元，并将上述投注金额及自己所投注的人民币8000元上报给上家被告人谷某甲，从中非法获利人民币2150余元。
2015年3月初至同年4月下旬期间，被告人张某在本市马渚镇下沙畈村内，采用打电话、发短信、微信联系等方式，多次接受诸某甲、魏某甲、诸某乙、诸某丙、郭某、魏某乙等人的“六合彩”投注，合计接受投注金额人民币36300余元，并将上述投注金额及自己所投注的人民币30000元上报给上家被告人谷某甲。
另查明，被告人张某在上述接受投注额期间内非法获利人民币3600余元。
2015年4月14日，被告人郑某被本市公安民警抓获，民警当场扣押作案工具手机1部；同月23日，被告人谷某甲被本市公安民警抓获，民警当场扣押作案工具手机2部、平板电脑1部、清单1张；同年5月28日，被告人张某被本市公安民警抓获，民警当场扣押作案工具手机2部。
上述事实，被告人谷某甲、郑某、张某在开庭审理过程中亦无异议，并有物证清单1张，书证扣押决定书、扣押清单、“六合彩”账单、照片说明、刑事判决书、刑满释放人员通知书、银行交易明细、情况说明、“抓获经过”、“到案经过”、人口信息、行政处罚决定书，证人肖某、陶某、刘某、谷某乙、朱某、林某、诸某甲、魏某甲、诸某乙、诸某丙、郭某、魏某乙、姚某甲、姚某乙证言，搜查笔录、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谷某甲违反国家规定，非法销售“六合彩”，收受投注额人民币159300余元，其行为已构成非法经营罪。被告人郑某、张某以营利为目的，多次接受他人“六合彩”赌博投注，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，在庭审中又自愿认罪，依法均可以从轻处罚。鉴于被告人谷某甲、张某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法均可对其宣告缓刑。辩护人就上述理由提出对被告人谷某甲从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谷某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人郑某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2015年10月13日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、被告人张某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
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