（2015）温鹿刑初字第963号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人黄某，经商。因本案于2014年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周晓忠，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人陈某，经商。因本案于2014年10月11日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2015年1月6日再次被取保候审，同年6月17日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。
被告人李某甲，务工。因本案于2014年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人张永斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人邓某，务工。因本案于2014年10月29日被取保候审，2015年1月6日再次被取保候审，同年6月17日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人解冬梅，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人李某乙，务工。因本案于2014年10月19日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2015年1月6日再次被取保候审，同年6月17日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人刘晓衍，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）871号起诉书指控被告人黄某、陈某、李某甲、邓某、李某乙犯销售假药罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院于同年6月11日立案，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员黄烃烃出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人周晓忠，被告人陈某及其辩护人谢孝义、被告人李某甲及其辩护人张永斌、被告人邓某及其辩护人解冬梅、被告人李某乙及其辩护人刘晓衍到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2013年下半年至今，被告人黄某作为广州市百唐医疗器械有限公司（以下简称“百唐公司”）的法定代表人，明知外包装标志为：“일반의약품／분류번호：121，에스엠크림9.6%（리도카인），500그램，한국웨일즈제약（주）”（翻译为“一般性药品／分类编号：121，SM霜9.6%（利多卡因），500g，生产企业为韩国일즈制药厂”）的所谓韩国进口“表皮麻药”（以下简称表皮麻药）无药品批准文号等相关合格证件的情况下，雇佣了被告人李某乙作为文员负责制作销售表皮麻药的单据，雇佣被告人陈某、李某甲、邓某作为业务员，以每桶450元-500元的价格向温州市雅美姬医疗美容门诊部（以下简称“雅美姬门诊部”）、福州海峡美容医院（以下简称“海峡医院”）等全国各地美容整形医院销售表皮麻药。其中，被告人陈某销售了22桶表皮麻药，被告人李某甲销售了23桶表皮麻药，被告人邓某销售了11桶表皮麻药。经温州市鹿城区市场监督管理局及温州市市场监督管理局认定，涉案的表皮麻药按假药论处。
2014年5月起，被告人陈某以广州精典医疗器械有限公司（以下简称“经典公司”）的名义，向福州海峡美容医院销售表皮麻药60桶。经福州市食品药品监督管理局认定，涉案的“表皮麻药”按假药论处。
就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人黄某、陈某、李某甲、邓某、李某乙销售假药，其行为均已构成销售假药罪。其中，被告人李某乙系从犯，被告人邓某系自首，被告人陈某、李某甲、李某乙系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，予以处罚。
被告人陈某、李某甲、邓某、李某乙对以上指控无异议。被告人黄某辩称，被告人陈某于2014年年底即离开百唐公司，其并未代表百唐公司向海峡医院销售表皮麻药。其辩护人周晓忠补充辩护称：1.百唐公司的发货情况一般与出货单记载一致，故应据出货单记载认定被告人邓某销售数量为5桶；2.被告人黄某通过公开展销会上购得表皮麻药，并未意识到产品违法，主观上为间接故意；3.表皮麻药通过韩国KGMP认证，药效得到用药单位认可，并未造成危害后果，且表皮麻药系百唐公司副业，销量小，故参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款的规定，本案社会危害性小；4.被告人黄某已供述自己的犯罪事实，可以构成坦白。故应对被告人黄某从轻处罚。辩护人谢孝义辩护称：1.案发时被告人陈某年纪小，在百唐公司期间受雇销售表皮麻药，系从犯，且有坦白情节，应依法从轻处罚；2.其归案后主动交代公安机关尚未掌握的其向海峡医院销售表皮麻药的罪行，且认罪悔罪；3.本案表皮麻药系法律视为“假药”，未造成危害后果。故可对被告人陈某从轻处罚，并适用缓刑。辩护人张永斌辩护称：1.被告人李某甲代陈某发货的10桶，不应计入其销售数量；2.其系坦白，且认罪悔罪；3.本案未造成危害后果，社会危害小。故应对被告人李某甲从轻处罚。辩护人解冬梅辩护称：被告人邓某系自首，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故应从轻处罚，且可适用缓刑。辩护人刘晓衍辩护称：1.被告人李某乙系百唐公司前台文员，没有直接参与采购、销售工作，对销售没有决定权，且其工资与销售业绩无关；2.其没有义务和能力识别药品真伪，对表皮麻药属于假药并不明知；3.其没有销售假药的共同故意，也没有《解释》第八条所列的共同犯罪情形。故被告人李某乙不构成犯罪。
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