（2015）温鹿刑初字第963号(3)
15.被告人李某甲的供述，证明：其受黄某雇佣，自2013年下半年开始负责云贵川地区的销售。涉案表皮麻药没有正规证件，其共计销售十几桶，售价为450元、500元不等。被告人陈某、邓某也有销售，被告人李某乙系文员，有负责发货和管理证件。
16.被告人邓某的供述，证明：其系百唐公司业务员，负责东北三省的产品推销，其销售的涉案无证表皮麻药数量约20桶，价格为380-450元。陈某和李某甲也有销售。
17.被告人李某乙的供述，证明：其系百唐公司文员，负责产品证件备份登记、日常开销登记、帮忙展位预订、登记提货产品的种类和数量以及开具发票等工作。因为表皮麻药系无证，不能开具发票，其根据黄某或者其他业务员要求开具其他产品明细发票给客户等。老板黄某雇佣另三名被告人负责销售。表皮麻药销售有相应出货记录。
辩护人谢孝义提供：
1.鹿城区公安分局治安一大队协查函，证明：被告人陈某主动交代其向海峡医院销售表皮麻药的犯罪情况，鹿城区公安分局治安一大队向福建省福州市鼓楼区公安分局治安大队发函，要求协查上述供述的真实性。
2.营业执照，证明：被告人陈某所称的精典公司实际名称为广州精涵医疗器械有限公司。
关于被告人黄某的犯罪主观问题。经查：依据《中华人民共和国药品管理法》第三十九条第一款、第四十五条的规定，本案表皮麻药作为麻醉功能药品，其进口应经过相关部门批准；表皮麻药未经批准进口，且浙江省温州市市场监督管理局和福建省福州市食品药品监督管理局亦分别就公安机关扣押的涉案表皮麻药，作出了扣押物品应按假药论处的认定，符合《刑法》第一百四十一条第二款以及《解释》第十四条规定。故可认定涉案表皮麻药属于假药。被告人黄某明知表皮麻药未经主管单位认证批准，而予以进口、销售，有销售假药的直接故意。故其辩护人周晓忠提出被告人黄某系间接故意的辩护意见，不予支持，
关于被告人陈某、李某甲、邓某、黄某以百唐公司名义的销售数量问题。经查：1.被告人黄某和被告人陈某的供述相互印证，证明陈某系2014年5月份从百唐公司离职；且陈某的供述能与温州市克拉美整形外科门诊部的刘某、雅美姬门诊部的郑某以及海峡医院的采购人员吴某的证言相印证，足以证明其以百唐公司名义向克拉美整形门诊部销售2桶、向雅美姬门诊部销售1桶，向海峡医院销售20桶且货款支付至百唐公司账户，上述共计销售23桶。而被告人李某甲在相关单据的辨认中所称代被告人陈某向贵州利美康发货10桶的意见，与被告人陈某负责浙闽地区销售、李某甲负责云贵川地区销售的分工情况不符，亦无其他证据支持，故该10桶不应计入被告人陈某的销售数量。辩护人周晓忠关于现有证据不能证明陈某从百唐公司离职时间、汇款记录无法对应海峡公司所购20桶表皮麻药的入账情况的质证意见，和被告人黄某及其辩护人关于指控被告人陈某向海峡医院销售的20桶仅有被告人陈某供述，证据不足，故不应由被告人黄某承担责任的辩解、辩护意见，均不予支持。2.根据被告人李某甲的供述及对相关单据的辨认，可以认定被告人李某甲销售数量为23桶，其中向贵州利美康发货10桶，代被告人黄某发货2桶。因被告人李某甲对向贵州利美康销售的10桶有发货行为，故辩护人张永斌关于该10桶不应计入被告人李某甲的犯罪数量的辩护意见，不予采纳。3.被告人黄某在侦查阶段供称单据一般不发生重复，结合被告人邓某供述、李某乙的辨认及相关单据，可认定被告人邓某销售数量为11桶。被告人黄某对上述供述当庭翻供没有合理解释，故其在侦查阶段的供述，予以采信；其辩护人周晓忠提出仅可依据出货单认定被告人邓某销售数量为5桶的辩护意见，不予支持。因此，根据被告人陈某、李某甲、邓某以百唐公司名义的销售数量，认定被告人黄某雇佣他人销售表皮麻药数量为57桶。
关于被告人李某乙是否定罪的问题。经查：被告人李某乙明知韩文标志的表皮麻药没有相关证件且无法开具正规发票，可以认定其主观应当知道表皮麻药并非合法药品。其受被告人黄某雇佣，在百唐公司担任文员，其工作职责包括相关货品证件登记、制作销售单据、发货等辅助工作。虽上述行为不属于《解释》第八条所明确列举的共同犯罪行为，但其提供辅助性帮助，可以认定其构成销售假药罪的从犯。辩护人刘晓衍提出被告人李某乙不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。
关于被告人黄某是否构成坦白的问题。经查：被告人黄某归案后否认被告人陈某系以百唐公司名义向海峡医院销售20桶涉案表皮麻药的犯罪事实，系未能如实供述基本犯罪事实，不应认定为坦白。故辩护人周晓忠关于被告人黄某构成坦白的辩护意见，不予支持。
关于四辩护人认为本案表皮麻药社会危害性小的辩护意见。经查：《解释》第一条第一款第（二）项规定，生产、销售假药属于麻醉药品，应当酌情从重处罚。本案销售表皮麻药系麻醉药品，有从重处罚情形。另结合销售数量和销售区域，不应认定为“社会危害性小”。辩护人周晓忠出示的关于药物生产许可证、优良制造标准证书、自由销售证书等，无法确认真实性和关联性，故被告人黄某及其辩护人关于该表皮麻药有韩国KGMP等认证的辩解、辩护意见，无证据支持，均不予采纳。辩护人周晓忠、谢孝义、张永斌、解冬梅关于表皮麻药社会危害性小的辩护意见，不予支持。
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