（2015）沪一中刑终字第1639号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某某。
上诉人（原审被告人）康某。
辩护人饶正静，上海市君悦律师事务所律师。
辩护人向红梦，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院提起公诉的原审被告人姚某某、康某、王某某犯非法经营罪一案，于2015年7月23日作出（2015）徐刑初字第392号刑事判决。原审被告人姚某某、康某、王某某均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人姚某某、康某、王某某及康某的辩护人饶正静、向红梦到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民法院判决认定，2014年6月起，被告人康某在未取得经营烟草制品许可的情况下，经营各种品牌的卷烟。2015年1月16日19时30分许，被告人康某、王某某结伙至本市浦东新区海松路***弄***号将588条（数额达人民币69,972元）利群卷烟出售给被告人姚某某后被公安人员人赃俱获。嗣后，公安人员分别从被告人姚某某处查获利群、中华、红双喜、三五等品牌的卷烟共计760条（数额达人民币175,249.50元），从被告人康某处查获中华、玉溪、林海灵芝、红双喜、牡丹、南洋双喜等品牌的卷烟189条（数额达人民币58,699.96元）。被告人姚某某、康某、王某某到案后，对经营卷烟基本能如实供述。原审法院根据查证属实的证人孙某某的证言，先行登记保存单据、现场照片、记录簿、抓获经过、鉴别检验抽/送样单、鉴别检验报告，涉案卷烟价值估价意见书及被告人姚某某、康某、王某某的供述等证据确认上述事实。并据此认为，被告人姚某某、康某、王某某，在未取得许可经营烟草制品的情况下，非法经营烟草制品，其中被告人姚某某非法经营额达人民币24.522万余元；被告人康某非法经营额达人民币12.867万余元；被告人王某某非法经营额达人民币6.997万余元，均系情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且被告人康某、王某某部分系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人姚某某、康某、王某某到案后能基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人姚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。对被告人康某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。对被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。缴获的烟草制品及被告人的违法所得予以没收。
姚某某对于原判决认定其犯非法经营罪没有异议，但认为原判决认定其非法经营额有误，孙某某家中查获的香烟不能认定在非法经营数额中，并恳请二审对其从轻处罚。
康某对自己的行为构成非法经营罪也没有异议，扣押香烟中有部分是赠送亲友的，不能认定为非法经营的香烟数额，原判量刑过重，请求给予缓刑考验。其辩护人对原判决认定康某犯非法经营罪没有异议，但康行为的社会危害性小，可给予缓刑考验。
王某某对原判决认定的犯罪事实无异议，但认为自己是共同犯罪中的从犯，且原判量刑过重，请求二审给予缓刑考验。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为原判决认定三名上诉人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审驳回姚某某、康某、王某某的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
对于姚某某关于孙某某处查获的香烟不应计入其非法经营数额，原判决认定的其非法经营的数量有误的上诉理由。经查，上诉人姚某某到案后供述其将香烟存放在证人孙某某住处。证人孙某某证实，其将居住地借给他人存放物品。案发当日公安机关从其住处客厅内查获的香烟即是姚某某存放的。孙某某的这一证言与姚某某的相关供述相吻合，一审庭审质证时姚某某对孙某某的证言并未提出异议，姚某某的上诉理由与其原有供述及证人证言不相符，不能采信。原判决认定的姚某某非法经营香烟的数量依法有据。
对于康某提出原判决认定其非法经营的香烟中有部分吸食或用于赠送亲友，不能作为非法经营的香烟数量予以认定的上诉理由。经查上诉人康某到案后曾供述从其暂住处查获的香烟是从本市非法途径购得的并出售。而王某某到案后供述其受雇于康某，为康某运送香烟，因此现有证据可以证明康某在未取得上海地区的烟草专卖从事烟草制品的销售。康某的上诉理由与现有的证据不符，不能采信。
对于王某某提出是从犯的上诉理由，经查，原判根据查明的事实、证据，已对王某某作出不以从犯论的评判，该评判符合法律规定，二审不再赘述。王某某的上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定上诉人姚某某、康某、王某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。姚某某、康某、王某某要求缓刑考验的上诉理由没有事实与法律依据，不能采纳。康某辩护人要求对康某从轻处罚的辩护意见也不予支持。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
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