（2015）嘉平刑初字第707号

（2015）嘉平刑初字第707号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人许某，个体经营户。因犯非法经营罪，于2013年8月被本院判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金5000元。因本案，于2015年5月8日被平湖市公安局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人胡石洪，浙江天卓律师事务所律师。
平湖市人民检察院以平检公诉刑诉（2015）636号起诉书指控被告人许某犯非法经营罪，于2013年8月6日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派代理检察员张盈出庭支持公诉，被告人许某及其辩护人胡石洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2015年5月3日，被告人许某为获取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，从王志良手中收购100条利群（软红长嘴），并以每条190元的价格销售给魏锦禄。
同月6日下午，被告人许某在平湖市钟埭街道佳业花苑3幢西侧第一间车库门口再次与王志良交易时，被当场抓获，并当场在车库内查扣利群（软红长嘴）香烟三箱（每箱75条），共225条，每条购入价格189元。该卷烟已由平湖市烟草专卖局扣押。
经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟，经营数额共计61525元。
另查明，被告人许某因犯非法经营罪于2013年8月被本院判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金5000元，期间未被羁押过。
上述犯罪事实，被告人许某在开庭审理过程中亦基本无异议，且有受案登记表、证人证言、扣押清单及照片、卷烟鉴别检验报告、价格证明书、情况说明、前科刑事判决书、案发经过、身份证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人许某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，合计价值6万余元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人许某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，辩护人对此所提意见可予采纳。但被告人许某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，并与新犯的罪作出判决后并罚。被告人许某提出2015年5月6日其只要100条香烟，当时是在王志良的要求下，才搬下第三箱放入车库让其帮忙销售，对此被告人许某没有明确反对，故应当认定非法经营卷烟225条，同时非法经营罪属行为犯，有否支付货款不影响既遂的认定，即该犯罪行为已既遂，被告人许某及其辩护人对此所提意见均不予采纳。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款，第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）嘉平刑初字第542号刑事判决书中判处被告人许某有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金5000元的缓刑四年的判决；
二、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2018年7月7日止；罚金款限本判决生效后十日内缴纳，其中前次判处的罚金款5000元已缴纳）。
三、扣押在案的卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　马伟勤
人民陪审员　　蒋锡麟
人民陪审员　　孙永良
二〇一五年八月十九日
书　记　员　　沈琳琳