（2015）嘉盐刑初字第189号
公诉机关海盐县人民检察院。
被告人冉某甲，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年5月2日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人薛云，浙江海耘律师事务所律师。
辩护人黄龙辉，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告人冉某乙，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年5月2日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人金华，浙江越光律师事务所律师。
海盐县人民检察院以盐检公诉刑诉（2015）第158号起诉书指控被告人冉某甲、冉某乙犯销售假药罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院于同月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海盐县人民检察院指派代理检察员张周洁和钱冰青出庭支持公诉。被告人冉某甲、冉某乙及辩护人薛云、黄龙辉、金华均到庭参加诉讼。期间，经海盐县人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
海盐县人民检察院指控被告人冉某甲、冉某乙违反国家药品管理法规，销售假麻醉药品及假注射剂药品，被告人冉某甲销售金额达人民币131000余元、情节严重；被告人冉某乙销售金额达人民币62530余元，应当分别以销售假药罪追究刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人冉某甲起主要作用，系主犯，被告人冉某乙起次要作用，系从犯。为证明上述事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、提取笔录、扣押决定书及清单、交易详情、聊天记录，假药鉴定书，搜查笔录、辨认笔录，远程勘验检查工作记录、抓获经过等证据材料。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七之规定，依法分别予以判处。
被告人冉某甲辩称其涉案的犯罪金额只有3－4万元，指控的麻醉膏不是麻药，并认为其与证人张某甲、杨某甲、郭某甲间的交易不是真实交易，而是用于刷单；其辩护人对指控的罪名无异议，但认为：1、公诉机关提供的证人证言未能得到被告人冉某甲供述等证据印证，缺乏证据链，影响到犯罪金额的认定；2、嘉兴市食品药品监督管理局收集证据程序违法，相关证据应予排除，同时因鉴定所依据的药品取得程序违法，故对该鉴定亦应予以排除；3、远程勘验记录的取得未经被告人冉某甲同意，也无冉某甲签名，不能作为证据使用；4、涉案的利多卡因凝胶不在国家规定的麻醉药品目录内，不应认定为麻醉药品；5、扣押在案尚未销售的假药不应计入销售金额；6、本案发生于2014年两高发布的关于办理危害药品安全刑事案件司法解释之前，且该司法解释不利于被告人，故本案应适用2009年两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；7、被告人冉某甲能如实供述，自愿认罪，请求对其从轻处罚。
被告人冉某乙对指控的事实无异议。其辩护人除与被告人冉某甲的辩护人持相同意见外，还认为：1、侦查机关在对证人取证时，存在着取证瑕疵情形等，包括未告知证人权利义务、收货人姓名与证人姓名不一致、帮人代购或未使用、交易记录删除、向未成年人取证时法定代理人未到场、侦查人员未在询问笔录上签字等，故指控被告人冉某乙参与犯罪金额24960元没有确实充分的证据，不应认定；2、被告人冉某甲除销售假药外，还有销售面膜、精油等，指控的销售记录不能排除其他可能性；3、被告人冉某乙系初犯、偶犯，有坦白情节，请求法庭对其从轻处罚。
经审查查明，2010年8月至2014年4月间，被告人冉某甲以营利为目的，在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过互联网低价购进保妥适、利多卡因凝胶、贝芙妮、康美思等药品，并将上述药品通过在淘宝网上开设的“蓝诺微整形美容”网店高价销售给王某壬、温某、冯某甲等人使用，实际销售金额达人民币92778元。2014年2月下旬，被告人冉某乙在明知被告人冉某甲销售假药的情况下，仍帮忙打包、邮寄并提供仓储，参与销售金额达人民币24615元。2014年2月28日，嘉兴市食品药品稽查支队工作人员从被告人冉某甲处购买保妥适1盒。2014年5月2日，民警在被告人冉某乙位于浙江省绍兴市柯桥区万达广场2号楼21011室的住房内查获用于销售的SuperNumb，Composition：LidocaineB.P.5%（中文：5%的利多卡因凝胶，具有麻醉功能）186盒、贝芙妮液态微雕—面部溶脂塑形素89盒加1瓶、康美思燃脂蛋白（全身）38盒、DMAE（俗称“帝美妮DMAE瞬间面部提升王”）13盒加4支、溶脂蛋白（俗称“SWISSMTS全身瘦”）3盒、DermClar（俗称“西班牙dermclar德嘉儿溶脂针加强版”）8盒等产品（均为注射用针剂），货值金额达人民币37570元。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述查扣的产品均系有目的地调节人的生理机能并规定有用法、用量的物质，属于药品，但因未标示药品批准文号或者未标示进口药品批准文号，故均按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的证人王某甲、周某甲、李某甲、马某甲、刘某甲、罗某甲、徐某甲、卢某甲、李某乙、莫某、彭某甲、赵某甲、吕某甲、李某丙、张某甲、马某乙、张某乙、崔某甲、袁某甲、邱某、刘某乙、杨某乙、凌某甲、熊某、徐某乙、赵某乙、汪某甲、李某丁、王某乙、张某丙、李某戊、马某丙、丁某甲、汪某乙、李某己、陈某甲、王某丙、徐某丙、梁某、蒋某甲、刘某丙、吕某乙、史某、王某丁、陆某甲、杨某甲、徐某丁、闵某、王某戊、张某丁、陈某乙、堵某、董某甲、涂某、魏某甲、许某甲、谢某、吴某甲、马某丁、何某、陈某丙、陈某丁、阮某甲、董某乙、党某、段某、丁某乙、柏某、王某己、龙某、蒙某、李某己、严某、陈某戊、王某庚、孙某甲、郑某甲、游某、刘某丁、袁某乙、张某戊、彭某乙、姜某、魏某乙、方某、韩某、卢某乙、孙某乙、宋某、罗某乙、李某庚、李某辛、黄某甲、周某乙、刘某戊、林某甲、吴某乙、温某、郭某乙、马某戊、黄某乙、黎某、马某己、项某、孙某丙、孙某丁、章某、陆某乙、王某辛、张某己、边某、费某、丁某丙、杨某丙、钱某甲、郭某甲、王某壬、陈某己、冯某甲、吴某丙、陈某庚、高某甲、杨某丁、邓某、苏某、许某乙、关某、沈某、张某庚、张某辛、吴某丁、孙某戊、吕某丙、徐某戊、蒋某乙、朱某甲、周某丙、彭某丙、冯某乙、隆某、李某壬、郭某丙、孙某己、鲍某、邵某、康某、王某癸、林某乙、陈某辛、左某、仇某、王某子、董某丙、朱某乙、李某癸、包某、周某丁、凌某乙、翁某、周某戊、江某、闫某、郑某乙、曹某、胡某、姚某、崔某乙、高某乙、伍某、安某、袁某丙、钱某乙、吴某戊、肖某、阮某乙、马某庚、李某子、季某、张某壬、吴某己、赵某丙、赵某丁、杨某戊能、张某癸的证言，被告人冉某甲的供述，提取笔录，海盐县公安局扣押决定书、扣押物品清单及照片、记帐单照片，调取证据通知书及嘉兴市食品药品稽查支队出具的关于购买BOTOX和注射用玻尿酸的情况说明、淘宝网页个人资料、订单信息及聊天记录，绍兴县房屋所有权证，嘉兴市食品药品监督管理局关于冉某甲非法经营肉毒素、玻尿酸等假冒药品、医疗器械案件线索的移送函及相关材料、关于注射用A型肉毒毒素的数据查询结果，嘉兴市食品药品监督管理局假药鉴定书，搜查笔录，辨认笔录，远程勘验检查工作记录，海盐县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，相关录音录像，抓获经过等证据证实，足以认定。
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